La Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la inconstitucionalidad del artículo 353° ter -en cuanto impone la detención obligatoria de menores- y declaró la inaplicabilidad de la Ley 27.272 con relación a las personas menores de edad, ya que “la norma fue sancionada apartándose de los principios que deben informar el régimen penal juvenil”.

El caso se inició en la tarde del 12 de enero de 2017, cuando una mujer alertó a una oficial de la policía respecto a que –instantes antes- tres personas trataron de destrabar una moto que estaba estacionada sobre la Avenida Boedo, a metros de la intersección con la Avenida Rivadavia. Uno de los hombres violentó el vehículo, mientras que otro hacía vigilancia y finalmente el tercero se subió a la motocicleta y se dio a la fuga por la Avenida Boedo.

En eso apareció el dueño de la moto, quien denunció a la policía que, según dichos de un transeúnte, dos de los implicados permanecían sentados en la Avenida Boedo. Así, se identificó a los responsables, quienes resultaron ser menores. Al efectuar la consulta con la Fiscalía Nacional N°6 de Menores se ordenó imprimirle el procedimiento de flagrancia y que los menores fueran trasladados al Instituto Inchausti.

Al día siguiente se realizaría la audiencia inicial del procedimiento de flagrancia. Sin embargo, antes de su inicio, la defensa de los dos jóvenes presentó un escrito donde requería la inaplicabilidad de la Ley 27.272, su declaración de inconstitucionalidad en lo que tiene que ver con el fuero de menores y la aplicación del procedimiento ordinario establecido en el Código Procesal Penal de la Nación. En su presentación, la defensa sostuvo que “la nueva legislación choca con los principios de especialidad, al imponer plazos procesales menos prolongados, de privación de libertad como medida sólo aplicable a casos de extrema necesidad, de mínima intervención penal y de progresividad y no regresividad”.

El 31 de enero pasado, la Sala de Feria “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirmó la decisión del Juzgado Nacional de Menores N°3 que rechazaba los planteos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley que dispone el procedimiento de flagrancia. Contra ello, la defensa de los imputados interpuso recurso de casación.

Asimismo, el titular de la Fiscalía General N°2 ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Ricardo Sáenz, interpuso también recurso de casación y señaló “una violación a los derechos de los menores consagrados en la Constitución Nacional y en la Convención de Derechos del Niño”.

Al resolver la cuestión, por mayoría, los jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, Daniel Morin, Eugenio Sarrabayrouse y Horacio Luis Días (quien votó en disidencia), hicieron lugar a los planteos incoados por la defensa y el Ministerio Público y declararon la inconstitucionalidad del Artículo 353 ter –vigente por Ley 27.272- “en cuanto impone la detención obligatoria de menores, a pesar de que tal medida debe ser la última ratio, previa evaluación de providencias menos gravosas”. Asimismo, los camaristas declararon la “inaplicabilidad de la Ley 27.272 con relación a las personas menores de edad, toda vez que la norma fue sancionada apartándose de los principios que deben informar el régimen penal juvenil –en particular, los principios de especialidad y proporcionalidad- y omitiendo el legislador toda consideración a su interés superior, parámetros estos que se desprenden de nuestra Carta Magna y del derecho internacional de los derechos humanos”.

El juez Días efectuó un análisis detallado de los agravios planteados por la defensa y el fiscal Sáenz y rechazó los recursos, al considerar que “la inclusión del nuevo procedimiento en materia de flagrancia en el rito penal nacional, efectuado mediante la mencionada ley 27.272, no conlleva una derogación o eliminación del conjunto de normas que dentro de nuestro ordenamiento jurídico son aplicables específicamente a los procedimientos seguidos contra menores de edad en situación de supuesta infracción a la ley penal”.

Para el magistrado Días “los breves tiempos procesales impuestos por el nuevo régimen de flagrancia en nada afectan la realización del mencionado tratamiento tuitivo o tutelar del menor; y éstos, a su vez, consecuentemente con ello, tampoco alteran el trámite de la investigación, al punto de complejizarla tal y como pretende el recurrente en su presentación”.

Asimismo, al resolver la presentación del fiscal Sáenz, el magistrado reeditó los argumentos para rechazar lo interpuesto por la defensa, aunque analizó lo relativo a la participación que debe tener el asesor tutelar en procesos seguidos contra menores de edad. Así, consideró que “no existe incompatibilidad alguna entre el nuevo régimen de flagrancia y la Ley 22.278, en lo que hace a la aplicación del tratamiento tutelar para los menores. Lo mismo cabe decir en materia de medidas coercitivas personales a serles impuestas en los casos de flagrancia que los involucren”.

A su turno, el juez Morín destacó “que en primera instancia el fiscal consideró que el nuevo régimen de flagrancia no se encontraba reñido con la Constitución y lo estimó aplicable a menores de edad. Una vez habilitada la jurisdicción de la Cámara mediante el recurso de la defensa, el fiscal Sáenz modificó la posición primigenia del MPF, expresando su acuerdo con el defensor, y –en tal entendimiento- solicitó se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.272 con relación a los menores y la aplicación al caso del régimen común (…) Sáenz se limitó a modificar la posición de su colega que, por cierto, resulta ser mayoritaria dentro del Ministerio Público Fiscal”.

Tras ello, el camarista sostuvo que “la privación de la libertad que impone el artículo 353 ter de la Ley 27.272, como primer recurso y sin alternativa, colisiona irremediablemente con el marco jurídico de protección de los derechos humanos de los niños que entran en conflicto con la ley penal” y, en tal sentido, sostuvo que no había “otra alternativa que declarar la inconstitucionalidad del art. 353 ter en cuanto dispone el deber de detención de los menores en las condiciones señaladas, contrariando irremediablemente la Constitución Nacional”.

En otro apartado de su voto, Morín consideró que “a través del nuevo régimen se potencia la judicialización de las problemáticas sociales, se atacan los efectos antes que las causas y se dispone entonces como medida primera y sin contemplar alternativas previas a la detención, que no es sólo la medida más gravosa para los menores sino que, conforme lo ha advertido el Comité de los Derechos del Niño en el marco de la Observación General 10, tampoco resulta más ventajosa en términos económicos como política de Estado”.

De este modo, el camarista se expresó a favor de declarar la inconstitucionalidad del artículo 353 ter y de la inaplicabilidad del procedimiento de flagrancia a los casos en los que intervengan menores de edad en conflicto con la ley penal.

En igual sentido votó el juez Eugenio Sarraybarouse, tras efectuar un análisis de la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional y la Cámara Nacional de Casación en la materia. En el precedente “Camino Morales”, los jueces Magariños y Mahiques se pronunciaron por la inadmisibilidad del planteo de inconstitucionalidad, dada la falta de demostración de un perjuicio concreto y actual derivado de la aplicación de la ley cuestionada en el caso, mientras que su colega Pablo Jantus votó en disidencia y sostuvo la admisibilidad del recurso.

En el fallo “Calderón y otro” los jueces Bruzzone, Garrigós de Rébori y García, rechazaron el recurso interpuesto por la defensa. En tal sentido, el juez García concluyó que no se había demostrado que la aplicación al caso del procedimiento de la ley 27.272 hubiese implicado una afectación del derecho del niño a verse libre de injerencias ilegales o arbitrarias en su libertad física, ni tampoco que la aplicación de esa ley lo hubiese privado de obtener en tiempo útil la revisión judicial de su privación de libertad.

Por su parte, en la resolución del caso “Cáceres y M.” el juez Bruzzone consideró que la ley era aplicable a menores y no advertía argumentos como para descalificarla en su aplicación a ese segmento de la población. A su turno, en el precedente “Vargas”, el juez Niño consideró que la ley 27.272 estaba en las antípodas de cumplir con las obligaciones internacionales del Estado argentino con respecto a la legislación penal juvenil.

En base al análisis de estos precedentes, al emitir su voto, el juez Sarraybarouse consideró que “el régimen de flagrancia de la Ley 27.272 no fue pensado para la justicia penal juvenil. En este aspecto, el legislador nacional no ha sancionado un régimen general que reemplace la ley 22.278 ni tampoco estableció un proceso totalmente específico: se ha contentado con fijar un procedimiento especial con respecto al juicio común y establecer algunas reglas generales para la etapa de instrucción”.