En el año 2009, diversas empresas líderes en ventas de indumentaria ofrecían a los consumidores importantes descuentos si abonaban sus compras con tarjetas de crédito o débito de distintos bancos. La gran mayoría de esas firmas aún en la actualidad tienen locales comerciales, entre otros, en los centros comerciales pertenecientes a Cencosud SA. Los descuentos, que llegaban hasta el 30% del total de la compra, eran realizados a los consumidores que abonaban con tarjetas de débito o crédito emitidas por distintos bancos.

A comienzos de noviembre de 2009, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) tomó conocimiento de que, como resultado de la realización de conductas posiblemente anticompetitivas, se dejarían de ofrecer esos descuentos a los consumidores antes de las fiestas de fin de año, cuando suele aumentar el nivel de compras. De acuerdo con distintas notas periodísticas, a partir del 1° de diciembre de ese año se terminarían las facilidades al consumo y ello no sería el resultado de la libre interacción de la oferta y la demanda, sino de una práctica coordinada para concertar precios ante un aumento sensible del consumo.

Frente a esto, la CNDC inició un procedimiento para investigar la posible violación a la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156). En el marco de esa investigación, dictó la resolución que cuestionó Cencosud, invocando las facultades previstas en el artículo 35 de esa ley. Esa norma faculta a la Comisión a adoptar medidas que preserven los derechos de los consumidores en cualquier etapa del procedimiento. En el caso, en virtud de la prueba producida con relación a la concertación anticompetitiva de precios y ante la inminencia de la llegada de las festividades navideñas, la CNCD dispuso (i) ordenar a las firmas comerciales abstenerse de anular los descuentos; (ii) notificar la decisión a los centros comerciales —entre otros, a los pertenecientes a Cencosud S.A.— para que se abstuvieran de anular los descuentos en los locales radicados en sus establecimientos; y (iii) notificar la decisión a los bancos para que continuaran realizando los descuentos en las mismas condiciones ofrecidas hasta entonces.

La cámara nacional de apelaciones en los civil y comercial federal revocó esa medida. Sostuvo, primero, que la CNDC no tenía competencia para emitirla y, segundo, que era infundada.

El rol del Estado

Sin embargo, al momento de dictaminar, la Procuradora General de la Nación demostró lo contrario a lo que decidió el tribunal. Gils Carbó señaló que tanto el régimen normativo constitucional (artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional) como leyes de la nación (25.156 y 24.240) reconocen que la libre concurrencia es un instrumento subordinado a la protección de los derechos de los usuarios y consumidores. Asimismo, añadió que en estos procesos, la actuación del Estado es esencial para controlar la existencia de prácticas anticompetitivas. “Si bien los usuarios y consumidores tienen herramientas para proteger sus intereses cuando éstos se ven afectados por la realización de prácticas distorsivas […], la actuación del organismo estatal tiene diversas características que la tornan indispensable para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores”, explicó la titular del MPF.

En relación con lo anterior, la Procuradora General adujo que “el control estatal puede ser realizado con anterioridad a la consumación de una concentración o práctica anticompetitiva y sobre la base de la evaluación de su impacto general, esto es, considerando el conjunto de los intereses económicos que confluyen en el mercado”. De este modo, Gils Carbó indicó que la actuación del Estado es esencialmente preventiva y ello es particularmente relevante dado que las prácticas anticompetitivas causan daños que, por su naturaleza, son de imposible o difícil reparación ulterior. Luego, consideró aún más importante remarcar que los perjuicios producidos por una conducta anticompetitiva suelen diseminarse en millones de sujetos, que en general carecen de los medios, la información e incluso los incentivos para promover una acción judicial o un reclamo formal de otra naturaleza.

De esta manera, la jefa de los fiscales dejó en claro que la CNCD está facultada para tomar medidas que “no ponen fin al procedimiento sino que procuran preservar los derechos de los usuarios y consumidores durante su tramitación, así como evitar que la consumación de una conducta ilegítima le quite eficacia a la actuación estatal, sobretodo en su faz preventiva”.

En ese marco, señaló en el dictamen Gils Carbó, la decisión de la cámara implicó “desconocer una atribución legal que fue instituida para proteger los derechos constitucionales de los usuarios y consumidores (artículos 42 y 43, Constitución Nacional). En otras palabras, ello contribuye a consolidar la situación de asimetría en la que se encuentran los usuarios y consumidores, que la ley 25.156 procura remediar”. Y agregó: “la CNDC respondió con la urgencia que demanda la dinámica del mercado frente a la existencia de una práctica que podía afectar irremediablemente a los consumidores, procurando, a su vez, preservar la eficacia y la utilidad de la investigación en curso”.

Finalmente, la Procuradora General señaló que en el caso no pudo obviarse que la CNDC preservó los derechos de los consumidores mientras transcurría la investigación a su cargo. Y eso lo hizo, concluyó Gils Carbó, “a través de una medida que no pone fin al procedimiento, sino que, por el contrario, tiende a asegurar su eficacia”.