Con referencias a los sistemas interamericano y europeo de derechos humanos, Gils Carbó aseguró que la Ley 26.522, sancionada el 10 de octubre de 2009 por amplia mayoría en ambas cámaras del Congreso, “procura el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia de los servicios de comunicación audiovisual con el fin último de abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación”.
Además, la Procuradora recordó que la norma se propuso desde su origen como un instrumento fundamental para el desarrollo sociocultural de la población, por el que se exterioriza el derecho humano de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. Y consideró que los artículos cuestionados por el Grupo Clarín están “orientados a concretar esos fines”.
El dictamen afirma que la sentencia dictada por la Cámara Civil y Comercial Federal, que declaró inconstitucionales partes de los artículos 45 y 48 –destinados a regular el régimen de multiplicidad de licencias-, resulta arbitraria y “es el resultado de un apartamiento de los fines previstos por el legislador, que fueron sustituidos por el tribunal arrogándose facultades ajenas”.
“Los jueces han incumplido su misión de dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador, al juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones que adoptó en el ejercicio de sus facultades propias”, argumentó la Procuradora.
Además, sostuvo que la Cámara, en su sentencia, “asigna a la libertad de expresión un contenido decimonónico que se limita a prohibir la intervención del Estado en la esfera privada del individuo y relega la contracara de ese derecho que demanda una protección activa del Estado”.
“La decisión apelada está fundada en apreciaciones que revelan un notable sesgo en la conceptualización de la libertad de expresión y del derecho de propiedad, que ignora los paradigmas de la realidad económica actual y prescinde absolutamente de la dimensión social y pública de los intereses en juego que inspiraron la sanción de la nueva ley. Además, la sentencia se aparta de las circunstancias particulares del caso al omitir toda valoración a la situación de los demandantes, cuya concentración empresarial pone en peligro la vigencia efectiva de derechos fundamentales”, precisó Gils Carbó.

El pronunciamiento de la Procuradora destaca que la concentración empresarial en general -y en el caso del Grupo Clarín, en particular-, “pone en peligro la vigencia efectiva de derechos fundamentales”. En este sentido, el dictamen analiza la composición del Grupo Clarín a partir de los balances presentados por el multimedios ante la Comisión Nacional de Valores y detalla la expansión que ha tenido el holding, en especial a lo largo de los últimos 40 años, en todo tipo de negocios vinculados a la comunicación. Así se detalla, desde la apropiación de Papel Prensa, hasta la operación conjunta que concentró a los dos mayores operadores de cable del país -Cablevisión y Multicanal-, en 2007. Gils Carbó recordó también su oposición al Acuerdo Preventivo Extrajudicial que hizo posible la integración de las cableras, cuando se desempeñaba como Fiscal General.

La Procuradora sostuvo que los procesos de expansión del holding han constituido pasos trascendentes para la conformación de un “oligopolio mediático”. En tal sentido, remarcó que “el mundo de las ideas no ha escapado a los procesos de liberalización y utilización de nuevas tecnologías, por lo que no ha sido inmune al peligro de la proliferación de prácticas anticompetitivas y de una tendencia irrefrenable a la concentración del poder económico. La existencia de estos peligros demanda una disciplina jurídica que se ocupe de ellos.”

“En particular, la regulación de las concentraciones en el ámbito de los medios de comunicación exige examinar la situación de un mercado, que no es cualquiera sino uno en que el bien de intercambio es particularmente sensible —la información— y en el cual se pone en juego cada día la vigencia efectiva de derechos fundamentales y libertades públicas que exceden lo meramente material y económico”, detalló.

El dictamen realiza además un análisis de legislación comparada en diversos países de Europa y América y recuerda que en muchos de ellos –como por ejemplo Estados Unidos- se ha optado por prohibir la propiedad cruzada de medios gráficos y audiovisuales para evitar el abuso de posiciones dominantes, cosa que no ocurre en la normativa argentina. Por el contrario, los legisladores optaron por limitar la cantidad de licencias y la cuota de mercado sin prohibir la tenencia de distintos tipos de medios. No obstante, esos límites fueron cuestionados por el Grupo Clarín en la causa.

Finalmente, Gils Carbó consideró que la sentencia de la Cámara “denota una visión parcializada del conflicto que se revela en el notable énfasis que pone en preservar los intereses patrimoniales de los demandantes, sin que se advierta igual tesón en respetar los derechos de la ciudadanía a contar con una mayor pluralidad informativa, de ideas y de contenidos”.
“La libertad de empresa de los medios de comunicación no puede jugar en el plano del derecho constitucional un papel autónomo desligado de la efectividad del entramado de derechos, garantías y valores que la Constitución Nacional consagra en beneficio de toda la ciudadanía. Sin embargo, la sentencia recurrida se enfoca en el interés pecuniario de las empresas actoras a llevar adelante sus actividades sin injerencias, e incluso interpreta que esta exclusión del poder estatal constituye una garantía para su libertad de expresión”, agregó la Procuradora.

Por todas estas razones, Gils Carbó recomendó a la Corte suprema dejar sin efecto el fallo de la Cámara Civil y Comercial Federal y declarar constitucionales los artículos cuestionados, así como a totalidad de la ley.