El titular de la Fiscalía en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal N°8, Fabián Canda, dictaminó en contra del planteo de inconstitucionalidad promovido por un inversor respecto a una serie de Comunicaciones adoptadas por el Mercado a Término de Rosario S.A. –conocido como ROFEX- y Argentina Clearing S.A. –ACSA S.A.-  que, entre otras cuestiones, dispusieron la declaración de emergencia de los contratos de dólar futuro concertados con posterioridad al 29 de septiembre de 2015 y vencimiento en junio de 2016, y una corrección sobre los precios originales pactados. Esta última medida, respaldada oportunamente por los organismos de control con competencia en la materia –Comisión Nacional de Valores (CNV), Banco Central de la República Argentina (BCRA)- redujo la compensación, lo que provocó una disminución en la diferencia entre el precio original pactado y la cotización del dólar una vez producido el vencimiento del contrato.

Al analizar la cuestión, la Fiscalía concluyó, en base a abundante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la corrección antes referida se inscribió válidamente en el umbral de razonabilidad definido por el Máximo Tribunal para medidas tomadas en contextos de emergencia y que afectan el derecho individual de propiedad con el fin de resguardar intereses económicos de la sociedad.

El caso

Con la finalidad de cubrir eventuales riesgos cambiarios, G.B. adquirió en el Mercado a Término de Rosario S.A. una serie de contratos de Futuros de Dólar Estadounidense, instrumento a partir del cual las partes intervinientes se comprometen a realizar una compra o venta de determinado activo, en una fecha futura pero a un precio determinado al inicio de las operaciones, de tal forma de fijar anticipadamente el precio de un activo subyacente. Según explicó la parte actora en su presentación, los contratos de dólar futuro tienen como finalidad la distribución del riesgo inherente a la evolución del valor de la moneda extranjera, lo que se traduce en que una de las partes  asume el riesgo, a cambio del cobro de un precio mayor, que incluye una tasa de interés. “O a la inversa, una de las partes paga un precio mayor por trasladar ese riesgo a la contraparte”.

A mediados de diciembre de 2015, en un clima económico y político marcado por el cambio gobierno, ROFEX y ACSA emitieron una serie de Comunicaciones que, en lo esencial, establecieron una adición de $1,25 por cada dólar para las operaciones abiertas entre el 30 de septiembre y el 27 de octubre de 2015, y de $1,75 por cada dólar para aquellas abiertas a partir del 28 de octubre de ese año. Según cuestionó la demandante, tales medidas carecieron de razonabilidad y constituyeron una violación a principios de raigambre constitucional, en tanto procedieron a modificar de forma arbitraria –según su criterio- contratos libremente pactados, todo ello como consecuencia de la emergencia declarada por ambas entidades.

En ese sentido, argumentó que la finalidad de las Comunicaciones impugnadas fue la de fijar “arbitrariamente” un tipo de cambio de tal forma de beneficiar al Banco Central de la República Argentina, “que debía asumir los riesgos de la devaluación, en detrimento de quienes contrataron precisamente para mitigar el riesgo cambiario”. En ese marco, consideró afectado el derecho a la propiedad y sus derechos como consumidor, ante la “injustificada” declaración de emergencia esgrimida.

Riesgo sistémico, emergencia y razonabilidad

Al analizar la controversia, la Fiscalía efectuó en primer lugar un análisis pormenorizado respecto de las facultades y competencias de los organismos con atribuciones reglamentarias para dictar las Comunicaciones cuestionadas. De dicho análisis, concluyó, no puede afirmarse la existencia de una invalidez formal que implique que las medidas impugnadas hayan sido dictadas de manera ilegítima. Es decir, el Mercado a Término de Rosario y la Cámara Compensadora –y la CNV, citada como tercero- tenían competencia legal para efectuar el control de legalidad y decidir su aprobación.

Una vez establecida la validez formal, el dictamen aborda el agravio vinculado a la (in) existencia de una situación de emergencia como requisito que justifique la corrección de los contratos pactados, para lo cual consideró pertinente las orientaciones proporcionadas en la materia por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En ese marco, señaló que a los fines de juzgar el sustento fáctico de la emergencia, el Máximo Tribunal ha considerado especialmente la existencia de circunstancias que, “por su pública notoriedad, no pueden ser ignoradas ni pasadas por alto, y que han sido determinantes de las medidas adoptadas destinadas a hacerle frente (cfr. Mutatis mutandi, CSJN, Fallos 327:4495)”.

En esa línea, el fiscal destacó que las motivaciones expresadas en las Comunicaciones cuestionadas mencionan que, una vez conocido el resultado de la segunda vuelta electoral, la CNV, bajo el argumento de haber tomado estado público las nuevas políticas monetarias que adoptaría la nueva gestión y que llevarían el tipo de cambio oficial a “valores sustancialmente superiores al actual”, dispuso interrumpir la apertura de nuevas posiciones sobre contratos de futuros de dólar en el ámbito de los Mercados autorizados, aludiendo “la existencia de circunstancias extraordinarias que afectan la normal negociación de los contratos de los futuros de Dólar”.

La Fiscalía concluyó que la declaración de emergencia sobre los contratos de dólar futuro tuvo correlato fáctico en circunstancias debidamente justificadas que además fueron de pública notoriedad.

Incluso la CNV  explicó en el marco del presente proceso que ante la inminente devaluación en el tipo de cambio que llevaría adelante el nuevo gobierno, el Mercado a Término de Rosario S.A. y la Cámara Compensadora demandados advirtieron un riesgo de incumplimiento o impugnación de los contratos, que llevó a la necesidad de normalizar la operatoria de los futuros del dólar, y eliminar el mentado riesgo mediante la declaración de emergencia de los contratos involucrados, y la consecuente corrección del precio original en los montos indicados para cada caso.

Dicho esto, la Fiscalía concluyó que la declaración de emergencia sobre los contratos de dólar futuro tuvo correlato fáctico en circunstancias debidamente justificadas que además fueron de pública notoriedad, todo ello con motivo del creciente volumen de contratos, la volatilidad en los precios de los futuros y las expectativas devaluatorias generadas a fines de 2015, en el período de transición entre las autoridades salientes y entrantes, por los cambios anunciados en la política regulatoria del mercado de cambios.

Test de constitucionalidad

En cuanto a la supuesta afectación a los derechos de propiedad y libre contratación esgrimida por la actora, la Fiscalía indicó que no se trata de derechos absolutos sino que, al igual que todos los demás derechos constitucionales, pueden ser reglamentados mediante normas que establezcan condiciones razonables para su ejercicio. Explicó que el Máximo Tribunal ha establecido que para resistir el control de constitucionalidad, las normas de emergencia deben cumplir con una serie de requisitos, entre ellos: que se presente una situación de emergencia declarada por el órgano competente y con debido sustento en la realidad; que la ley persiga la satisfacción del interés público; que los remedios justificados en la emergencia sean de aquellos propios de ellas y utilizados razonablemente; y que la ley sancionada se encuentre limitada en el tiempo y que el término establecido tenga relación directa con la exigencia en razón de la cual ella fue sancionada.

En base a esa guía de interpretación, el fiscal Canda concluyó que la corrección de precios adoptada a través de las Comunicaciones superan el test de constitucionalidad, desde su contenido y razonabilidad.  “En tales condiciones, toda vez que la jurisprudencia de la CSJN ha admitido (bajo las dos perspectivas explicadas) la posibilidad de introducir, en un contexto de emergencia declarada, modificaciones de precios y restricciones que recaigan sobre la renta pactada, considero que la corrección se inscribe válidamente en el umbral de razonabilidad que ha definido el Máximo Tribunal, para medidas tomadas en dicho contexto, y que afectan el derecho individual de  propiedad, con el objeto de salvaguardar intereses económicos de la sociedad”, indicó.