De acuerdo con lo solicitado por el titular de la Fiscalía General N°4, Javier De Luca, la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal tuvo por desistido el recurso fiscal de la instancia previa contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán que había sobreseído a una mujer acusada de tenencia de estupefacientes para consumo personal, por considerar que las conductas endilgadas a la mujer resultaban atípicas, aunque con argumentos distintos a los planteados por el tribunal tucumano.

El caso

La investigación se inició el 13 de noviembre de 2019 por una denuncia anónima que daba cuenta de que, en un domicilio de la localidad catamarqueña de Quiroz, se cultivaban plantas de marihuana para luego comercializarlas. Dos días después, se allanó la vivienda, en la que residía una mujer, donde se encontró un recipiente con la inscripción “Sativa Cannabis-Coca” y se verificó la existencia de una huerta con 46 plantas de probable cannabis sativa (marihuana) de entre 30 y 60 centímetros de altura.

Posteriormente, la mujer explicó que era masoterapista, que realiza masajes a las personas y que lo hacía regularmente con una crema de cannabis. Añadió que, como se le había acabado y no podía comprar otra, comenzó a realizar su cultivo -con semillas que había adquirido en Sierra de la Ventana- para hacer las cremas y atender a sus pacientes. Agregó que era la primera vez que cultivaba estas plantas y que se había puesto a investigar cómo hacer la crema.

El 10 de marzo de 2022, el Juzgado Federal de Catamarca procesó a la mujer, sin prisión preventiva, como autora del delito de “tenencia de estupefacientes”, pero su defensa recurrió la decisión. Así, el 10 de marzo pasado la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán hizo lugar a la presentación y confirmó el procesamiento, pero modificó la imputación por la de “tenencia de estupefacientes para consumo personal”. En esa misma oportunidad, los camaristas declararon la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la Ley 23.737, y, en consecuencia, sobreseyeron a la mujer por el delito endilgado.

“No existe ningún tipo de peligrosidad al bien jurídico salud pública en la sustancia hallada, en tanto su composición y su concentración de toxicidad no podrían generar ninguna afectación en la salud de quien la consumiera", indicó el fiscal De Luca con base en el informe de la Gendarmería Nacional.

Contra esa resolución, el fiscal general ante la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán interpuso recurso de casación. En su presentación, el representante del Ministerio Público Fiscal consideró que los camaristas resolvieron el caso conforme la doctrina del fallo “Arriola”, pero indicó que la imputada no era consumidora, sino que tenía las plantas para producir aceites y cremas para aplicarlas a terceras personas que requerían sus servicios de masoterapeuta.

El fiscal recurrente consideró que se había omitido considerar la ofensa a la salud pública, por cuanto “existe una obligación estatal de controlar la administración medicinal del cannabis y sus derivados” y que, para cultivar el cannabis con fines terapéuticos, la mujer debería haberse inscripto en el Registro del Programa de Cannabis (ReProCann) del Ministerio de Salud de la Nación.

La opinión del fiscal de Casación

En su dictamen, el representante del Ministerio Público Fiscal ante la Cámara Federal de Casación Penal, Javier De Luca, desistió el recurso de su colega por considerar que la conducta endilgada a la mujer resultaba atípica, aunque por otras razones distintas a las expuestas por la Cámara Federal de Apelaciones tucumana.

Respecto al uso medicinal del cannabis y la falta de inscripción en el ReProCann, el fiscal general De Luca coincidió con el fiscal recurrente en cuanto a que la imputada “no tenía las plantas para su consumo personal”, de modo que no era el caso previsto en el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley 23.737.

Sin embargo, De Luca relevó el peritaje efectuado por la Gendarmería Nacional en la misma causa para concluir que la capacidad toxicológica (THC) de las plantas secuestradas a la mujer no era suficiente para producir efectos psicotrópicos. En tal sentido, concluyó que “no existe ningún tipo de peligrosidad al bien jurídico salud pública en la sustancia hallada, en tanto su composición y su concentración de toxicidad no podrían generar ninguna afectación en la salud de quien la consumiera, como lo exige el art. 40 de la ley de estupefacientes”. Reafirmó que la misma ley prescribe que el objeto sobre el que recaen las conductas prohibidas no sólo tienen que ser plantas de marihuana sino que, además, ellas deben tener capacidad toxicológica, lo cual no ocurría en el caso.

Por otra parte, destacó que “la Ley 27.350 de Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus derivados, crea en su art. 8 un registro nacional voluntario en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 23.737 la inscripción de los pacientes y familiares de pacientes que, presentando las patologías incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales públicos, sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis, con el resguardo de protección de confidencialidad de datos personales”.

“Dicho registro es voluntario, y la falta de inscripción sólo podría acarrear una sanción administrativa, no penal, pues la ley 27.350 que regula el uso medicinal, terapéutico o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados no establece ningún delito”, enfatizó el representante del Ministerio Público Fiscal y agregó que “no debe confundirse la falta de inscripción para fabricar aceite de cannabis u otros productos con esa planta, como la crema aquí en cuestión, con los delitos que reprime la ley de estupefacientes”.

El desistimiento fue receptado ayer por la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Daniel Petrone, Diego Barroetaveña y Carlos Mahiques.