18 de mayo de 2022
18 de mayo de 2022 | Las Noticias del Ministerio Público Fiscal
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Pronunciamiento de la Fiscalía Nº 6 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal
Dictaminan la inconstitucionalidad del límite de edad para el reintegro de gastos por operaciones de “By Pass Gástrico”
El MPF consideró que la Resolución 742/2009 -que dispuso que pueden acceder a la intervención las personas de entre 21 y 65 años- incurrió en un “exceso reglamentario” y desvirtúa el espíritu de la ley 26.396, en tanto implica que quienes están fuera de esa franja etaria carecen “del derecho a obtener la cobertura médica” específicamente contemplada en el Programa Médico Obligatorio.

El titular de la Fiscalía Nº 6 en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo Federal, Miguel Ángel Gilligan, dictaminó que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la resolución que dispuso un límite de edad de entre 21 y 65 años para el reintegro de intervenciones quirúrgicas de “By Pass Gástrico” o “Cirugía Bariátrica”. El representante del Ministerio Público Fiscal consideró que la Resolución del Ministerio de Salud 742/2009 incurrió en un “exceso reglamentario”, al establecer condiciones que desvirtuaron “el espíritu de la norma”, es decir la ley 26.396.

El pronunciamiento se produjo en el marco de una demanda deducida por un hombre contra Medicus SA para obtener el reintegro de los gastos en los que incurrió, a raíz de la negativa de la prepaga a brindarle la cobertura de la intervención quirúrgica que le fue prescripta por sus médicos, como así también de los daños que esa conducta le habría causado. La denegatoria de la empresa se fundó en que el paciente no cumplía los criterios de inclusión establecidos en la Resolución MS 742/2009, en tanto ésta dispone que “Podrán acceder al tratamiento quirúrgico los pacientes que cumplan los siguientes: Criterios de inclusión 1. Edad de veintiuno (21) a sesenta y cinco (65) años” (Anexo I, pto. 4.1.); el hombre, al momento de solicitar la cobertura, contaba con 70 años de edad.

Un exceso reglamentario

Tras reseñar los tratados internacionales de derechos humanos vinculados a la materia -como la Declaración Universal de Derechos  Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- y la normativa local en cuestión, Gilligan concluyó que “la voluntad del legislador argentino ha sido que la cobertura que deberán brindar las empresas de medicina prepaga” incluye “los tratamientos médicos, nutricionales, psicológicos, clínicos, quirúrgicos, farmacológicos; así como todas las prácticas médicas necesarias para una atención multidisciplinaria e integral”(art. 16, cit. Ley 26.396), sin haber efectuado salvedad alguna ni incluido requisitos de accesibilidad”.

Según el representante del MPF, el Ministerio de Salud “ha incurrido en exceso reglamentario" al establecer requisitos que la ley 26.396 no establecía.

Asimismo, destacó que con la jerarquía constitucional otorgada a los tratados internacionales mencionados, el derecho a la salud -como reflejo del avance de los derechos humanos en el constitucionalismo social-, no se limita “a la abstención de daño, sino que exige prestaciones de dar y de hacer que encierra en definitiva la provisión de terapias y medicamentos”.

“La reglamentación de la ley 26.396 aquí impugnada, constituye una norma incompatible con el espíritu -e incluso con el texto- de la ley que pretende reglamentar, en tanto se opone a la declaración formulada en el citado art. 16 estableciendo requisitos que la propia norma no dispone”, agregó el fiscal federal. En esa línea, el representante del Ministerio Público Fiscal consideró que el Ministerio de Salud “ha incurrido en exceso reglamentario, máxime cuando el órgano dotado de potestad reglamentaria no se encuentra habilitado para establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que desvirtúen el espíritu de la norma que reglamenta; debiendo la misma ser razonable a su finalidad”.

Para el fiscal,  la resolución “desvirtúa el espíritu de la ley” porque la limitación "determina que algunas franjas etarias carezcan del derecho a obtener la cobertura médica específicamente contemplada en el PMO [Programa Médico Obligatorio]”

En definitiva, Gilligan sostuvo ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N°6 que la reglamentación del Poder Ejecutivo -en el sentido de que la población apta para recibir la prestación de by pass gástrico es aquella que se encuentra comprendida entre los 21 y 65 años de edad-, “desvirtúa el espíritu de la ley”, “pues tal limitación determina que algunas franjas etarias carezcan del derecho a obtener la cobertura médica específicamente contemplada en el PMO [Programa Médico Obligatorio]”.

Finalmente, aclaró que si bien los decretos reglamentarios pueden establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que no hayan sido contemplados por el legislador expresamente, “deben necesariamente ajustarse al espíritu de la norma que reglamentan; es decir ajustarse razonablemente a la finalidad esencial que ella persigue”; para el fiscal, esa circunstancia no se verifica en el caso. Por esos motivos, opinó que el Juzgado N°6 debe hacer lugar a la inconstitucionalidad planteada por el demandante.