El fiscal de Casación Javier De Luca acompañó el pedido del fiscal general ante la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza Dante Vega, quién había recurrido al máximo tribunal penal contra la decisión de la Sala A del tribunal de alzada de Mendoza de ratificar que la acusada había incurrido en el delito de tenencia simple de estupefacientes.

El 7 de octubre de 2012, efectivos de Servicio Penitenciario de la Provincia de San Juan requisaron de manera “profunda” a una mujer embarazada de siete meses, quien intentaba visitar a su concubino alojado en el penal. Durante el procedimiento, la obligaron a quitarse la ropa, revisaron todo su cuerpo y hallaron 28 cigarrillos de marihuana escondido en los genitales.

En su dictamen, el fiscal a cargo de la Fiscalía General Nº4 ante la Cámara Federal de Casación Penal explicó que en este caso se verificó un “supuesto de inculpabilidad”. Para el representante del Ministerio Público, es “irrazonable” reprochar jurídicamente la tenencia o el suministro de las sustancias ilícitas secuestradas a la imputada, ​que le iba a entregar a su pareja, quien permanecía privado de la libertad. En este sentido, resaltó, sobre la magnitud del hecho reprochado, “que resulta leve dada la cantidad de estupefacientes secuestradas” (20 gramos de marihuana).

De Luca continuó: “Es inhumano exigir una conducta diferente al cónyuge del adicto que intenta ingresar estupefacientes para su pareja (…) se lo pone en la disyuntiva de acceder al pedido del adicto o poner en peligro la relación, lo cual muchas veces significará perder la principal fuente de ingresos en el medio libre. Esto cobra especial relevancia si tomamos en cuenta que al momento del hecho tenía un embarazo de siete meses”. En este sentido, el fiscal de Casación entendió que el esfuerzo que debió haber hecho la imputada era tan grande que no es jurídicamente reprochable, “la irreprochabilidad del injusto está determinada por la cruel disyuntiva en que se encontraba la mujer al momento de hecho”.

En otro de los puntos del dictamen, planteó la irreprochabilidad del hecho que se le imputa a la mujer. En esta arista, De Luca entendió que debe tenerse en cuenta que la imputada era concubina de una persona privada de su libertad, que su ocupación era de “ama de casa y empleada doméstica” y que era evidente que no sabía que las visitas a internos eran sometidas a “requisas profundas”. También, agregó que la tenencia de sustancia ilícita “coloca su conducta en el límite de la insignificancia”.

Hacia el final del escrito, el representante del Ministerio Público ante el máximo tribunal penal explicó que no está en cuestión “la prevención de las conductas reprimidas por la ley 23.737” sino determinar si la mujer merece ser culpabilizada o no. Es más, refirió que no se cuestiona el accionar del personal penitenciario que logró evitar que la sustancia ilícita entre al establecimiento, “ni la solución escogida implica la legalización de esa conducta”. Lo relevante, resaltó De Luca, para resolver el caso, no radica en el ilícito sino en su irreprochabilidad como consecuencia de las particularidades del hecho y las condiciones personales de la imputada, “por las que cualquiera llegaría a la conclusión de que a la mujer no se le podía exigir otra cosa”.

El juez federal había dictado el procesamiento por considerar a la mujer autora del delito de tenencia de estupefacientes a título gratuito. El magistrado había entendido que la imputada había ingresado la sustancia ilícita a la institución de encierro, “burlando los controles de ésta dependencia para luego proceder a la entrega de los mismos de manera gratuita a su concubino”. La Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones resolvió procesarla por tenencia de estupefacientes (artículo 14 de la ley 23737).