El titular de la Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N°8, Fabián Canda, opinó que debía rechazarse la acción de amparo interpuesta por la empresa de transporte fluvial de pasajeros Ocean Export S.A. -que opera comercialmente como “Colonia Express”- para que se declarase la inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N°4/2025, que prorrogó la vigencia del Fondo Nacional de Turismo, constituido por el artículo 24 de la Ley N°25.997 Nacional de Turismo y sus modificaciones, hasta el 31 de diciembre de 2027, inclusive.

En su presentación, la empresa -que se dedica a viajes en ferry entre las ciudades de Buenos Aires y Colonia del Sacramento, en Uruguay- había solicitado la declaración de inconstitucionalidad del DNU, por considerar que, al extender el plazo del Fondo Nacional de Turismo, el Poder Ejecutivo  “prorrogó ilegítimamente la vigencia del denominado ‘impuesto a la venta pasajes aéreos y marítimos al exterior; y los fluviales al exterior’, cuyo producto financia -junto a otros recursos- el mencionado Fondo, en transgresión a la garantía de reserva de ley y el derecho de propiedad”. Además, el representante de la firma entendió que debía declararse la nulidad del decreto dado “su manifiesta contradicción con la Constitución Nacional, al restablecer un impuesto que había caducado por disposición legal el 5 de enero de 2025”.

Refirió que la Ley 25.997 creó el Fondo Nacional de Turismo e instituyó un impuesto sobre el precio de venta de pasajes al exterior, que es percibido por las empresas transportadoras, con el cual se allegan recursos al mencionado fondo. Agregó que el artículo 588 de la Ley 27.008 de Presupuesto General de la Administración Nacional para el ejercicio 2015 prorrogó el citado fondo entre el 5 de enero de 2015 y el 5 de enero de 2025.

Recordó también que, recientemente, se propuso otra prórroga del Fondo en el proyecto de Ley de Presupuesto 2025, que no llegó a sancionarse por falta de acuerdos en el Congreso Nacional. Sin embargo, advirtió que el Poder Ejecutivo Nacional dictó el DNU N°4/2025 y extendió su vigencia a partir del 6 de enero de 2025 y hasta el 31 de diciembre de 2027.

Así, el representante de Ocean Export S.A. entendió que ello era manifiestamente inconstitucional, “pues la materia sustantiva tributaria está vedada para los DNU, conforme surge de manera absolutamente clara del art. 99 inc. 3° de la Constitución Nacional”. Indicó también que, en este contexto, el sentido de prorrogar el tributo es idéntico a crearlo, ya que si el impuesto tiene una fecha de caducidad requiere de una ley en sentido formal para su extensión.

El fiscal destacó que la asignación específica del tributo indirecto es lo que está sujeto a un plazo determinado, y que eventualmente requiere prórroga, no así el tributo indirecto per se, el cual se mantiene vigente en la medida que no sea derogado, modificado o sustituido por el Congreso.

Finalmente, el apoderado de la firma expuso que, a partir del 6 de enero pasado, la empresa tuvo que emitir los pasajes adquiridos por los clientes con el 7% correspondiente al tributo prorrogado inconstitucionalmente. Sin embargo, explicó que, independientemente de que ese monto se traslade al precio que pagan los pasajeros, la empresa siempre debe depositar el impuesto, caso contrario sufriría las ejecuciones fiscales y las sanciones correspondientes previstas en la normativa vigente.

El dictamen de la fiscalía

Al expedirse sobre la presentación, el fiscal Canda consideró que debía rechazarse la acción de amparo promovida por la empresa.

Con citas a dictámenes de la Procuración General de la Nación -acogidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación- el representante del Ministerio Público Fiscal recordó que “la discusión sobre la aplicación de las normas tributarias requiere de un ámbito de mayor debate y prueba, y que, en principio, tales planteos deben realizarse por alguna de las vías previstas en la ley de rito tributaria, si no se demostró que el actuar estatal adolece de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta”. También indicó que los contribuyentes tienen la posibilidad de promover acciones y demandas de repetición de los tributos que hubiera abonado de más espontáneamente o a requerimiento fiscal y, finalmente, destacó que podía acudirse a la acción declarativa de certeza, en la medida que la pretensión se centre exclusivamente en hacer cesar un estado incertidumbre frente a la aplicación de un tributo, o que se declare la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del mismo a un contribuyente determinado.

En virtud de todo ello, y en base a las constancias del caso, el fiscal Canda consideró que la empresa no aportó “elementos suficientes para enervar la idoneidad de las vías judiciales ordinarias que la legislación fiscal de rito prevé para reclamar contra la determinación y pago indebido del gravamen; o las que contempla el ordenamiento procesal general para peticionar su inconstitucionalidad y/o inaplicabilidad, y/o la suspensión cautelar de los efectos de las normas que lo aprueban y/o actos que lo implementan, para justificar así la promoción de la excepcional vía del amparo”.

A continuación, el fiscal añadió que “el impuesto sobre la venta de los pasajes aéreos, marítimos y fluviales al exterior constituye un tributo selectivo o específico, cuyo hecho imponible es el expendio de pasajes al exterior, que se liquida sobre la base del valor del precio del pasaje (Fallos: 184:170; 208:380; entre otros), y cuyo ‘hecho imponible’ es atribuido a quienes los venden o emiten, quienes resultan ser el sujeto pasivo de la obligación tributaria, sin perjuicio de la posibilidad legal de cargar y percibir el monto de lo desembolsado en el momento del expendio”.

A su entender, se trata de un “’impuesto indirecto’, en tanto grava una manifestación mediata e indirecta de la riqueza o capacidad contributiva, ya que el hecho imponible se verifica con el expendio del bien o servicio gravado, sin perjuicio de su posible traslación a terceros adquirentes, en los términos que permita la ley”.

El fiscal Canda consideró que “no se verifica una transgresión al principio de legalidad tributaria por la prórroga del plazo del Fondo, toda vez que, tratándose el impuesto a la venta de pasajes de un tributo indirecto, cuyos elementos esenciales están establecidos en la ley, su creación y ulterior cobro no se encuentra condicionado por la existencia de un plazo o tiempo determinado, sin perjuicio de su asignación específica”.

En esa línea, sostuvo que la Constitución Nacional, en su artículo 75 inciso 2, habilita al Congreso Nacional a imponer contribuciones o tributos indirectos como facultad concurrente con las provincias; y directos, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. También recordó que, según el artículo 75 inciso 3 de la Carta Magna, el Poder Legislativo Nacional puede “establecer y modificar asignaciones específicas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

En razón de ello, observó que la facultad de establecer tributos indirectos en Argentina es una competencia concurrente y permanente del Estado Nacional y las provincias, y que, en contraste, la facultad de la Nación para establecer tributos directos es excepcional y transitoria, en la medida que se encuentra sujeta a un plazo determinado y justificada por razones específicas (defensa, seguridad común y bien general). Por ello, destacó que la asignación específica del tributo indirecto es lo que está sujeto a un plazo determinado, y que eventualmente requiere prórroga, no así el tributo indirecto per se, el cual se mantiene vigente en la medida que no sea derogado, modificado o sustituido por el Congreso.

Por ello, señaló que el artículo 24 inciso b) de la ley 25.997, dictada por el Congreso, creó un tributo indirecto no sujeto a plazo, y estableció allí los elementos esenciales de la relación jurídica tributaria, a saber: el hecho imponible, la alícuota y los sujetos alcanzados. Agregó que ello era así “en la medida que la norma del Congreso (art. 24 inc. b de la Ley 25.997) determina los sujetos alcanzados por el tributo (residentes argentinos en viajes que se inicien en el territorio nacional), al tiempo que designa a las compañías transportadoras como agentes de percepción (cfr. art. 25 de la ley 25.997), establece el presupuesto fáctico para su imposición (venta o emisión en el país y exterior de pasajes aéreos, marítimos y fluviales al exterior), y la alícuota aplicable (7% del precio del pasaje)”.

A partir de ello, el fiscal Canda consideró que “no se verifica una transgresión al principio de legalidad tributaria por la prórroga del plazo del Fondo, toda vez que, tratándose el impuesto a la venta de pasajes de un tributo indirecto, cuyos elementos esenciales están establecidos en la ley, su creación y ulterior cobro no se encuentra condicionado por la existencia de un plazo o tiempo determinado, sin perjuicio de su asignación específica”.

“Planteada claramente la distinción entre la creación del tributo indirecto y el establecimiento de su asignación específica (que la propia actora reconoce en los fundamentos de la demanda), entiendo que la prórroga del Fondo al que se asigna el producido del impuesto no ocasiona agravio a las garantías de reserva de ley tributaria e inviolabilidad de la propiedad, invocadas por la actora en su condición de contribuyente o agente de percepción”, concluyó el fiscal y opinó que el tratamiento de la cuestión devenía insustancial.