En el concurso preventivo de la empresa Vial 3 S.A. ,sociedad en liquidación, el juez de primera instancia rechazó el pedido de pretensos acreedores de producción de prueba antes de resolverse su planteo de nulidad del acuerdo homologado.

La UTE integrada por Decavial S.A. y Vialco S.A. (quien a su vez pertenecería a Electroingeniería S.A.) resultó adjudicataria de obra pública en el año 2003 (Corredor Vial Nº 3). Las dos sociedades constituyeron Vial 3 S.A., cuyo único objeto social era llevar a cabo dicha concesión. Habiendo expirado el plazo de concesión en el año 2010 los accionistas disolvieron y liquidaron la sociedad, sin embargo, la comisión liquidadora decidió la presentación en concurso preventivo de la sociedad.

Según el informe general, el activo de la sociedad ascendía a la suma de $ 62.229.035,23 y el pasivo a $ 50.850.308,21 (80,37 % del cual estaba conformado por presuntas deudas con las accionistas, Vialco S.A. y Decavial S.A., de dudosa veracidad), existiendo un pasivo contingente de $ 31.745.961 proveniente en su mayoría de juicios por daños y perjuicios derivados de accidentes en las rutas que tenía la concursada como concesionaria.

La concursada formuló propuesta de acuerdo con dos opciones, una con una fecha límite para su elección y un tope máximo para su pago y otra aplicable a los acreedores quirografarios que no hubieran elegido la primera opción, a los reconocidos como tales posteriormente y al excedente del monto del tope máximo mencionado. La propuesta fue homologada, disponiéndose el levantamiento de la inhibición general de bienes de la concursada.

Los apelantes se opusieron a la conclusión del concurso, hasta tanto se resolviera su denuncia de abuso del derecho y enriquecimiento ilícito por parte de la concursada y de las empresas propietarias de su paquete accionario Decavial S.A. y Vialco S.A., que implicarían la nulidad absoluta del proceso.

Las apelantes habían esgrimido que la concursada en liquidación, no tenía actividad alguna y que su único fin sería ejecutar los actos tendientes a la liquidación de los activos, por lo que existiría un “manifiesto abuso de derecho al utilizar la institución del concurso de acreedores para enriquecerse a costa del sacrificio de créditos del Estado Nacional y local, de sus ex trabajadores y del resto de sus acreedores”. Señalaron también que el ejercicio abusivo del derecho se vería agravado considerando que el activo de la concursada resultaba superior al pasivo, con lo cual no estaría en cesación de pagos. Sostuvieron que la deudora debió haber acudido a los mecanismos de la ley de sociedades liquidando sus bienes y cobrando sus acreencias negociando plazos razonables para el pago de sus deudas, en vez de convertir la liquidación en un negocio abusivo a su favor. Destacó que las beneficiaras finales del abuso denunciado serían las empresas Vialco S.A. y Decavial S.A., en su carácter de accionistas y dueñas de Vial 3 S.A., empresas éstas con emprendimientos multimillonarios en dólares, contratadas por el Estado Nacional y provincial para el desarrollo de obras públicas, con un crecimiento exponencial en los últimos diez años, sospechadas de actividades irregulares y con causas penales. Concluyeron que el trámite en curso enmascararía una quiebra disfrazada de concurso.

La Fiscal ante la Cámara Nacional en lo Comercial entendió que debían producirse las medidas de prueba ofrecidas por los apelantes como las que la Fiscalía requirió en uso de la facultad requirente (art. 1 y 31 de la ley 27.148) y en ejercicio de su rol constitucional (art.120 de la Constitución Nacional).

Señaló que en el caso obraban elementos que apreciados en conjunto podrían llevar a la conclusión de la existencia de fraude a la ley, fraude procesal, fraude al orden público concursal y fraude a los acreedores, que podrían acarrear la nulidad absoluta del proceso y de la sentencia de homologación del acuerdo obtenida por Vial 3 S.A., por lo que resultaba necesaria la producción de las pruebas ofrecidas por los apelantes, así como las que propuso también la fiscal.

La Fiscalía señaló que obraban elementos que, apreciados en conjunto, podrían llevar a la conclusión de la existencia de fraude a la ley, fraude procesal, fraude al orden público concursal y fraude a los acreedores.

Vial 3 S.A. habría utilizado los mecanismos establecidos por la ley concursal para lograr la consecución de un fin distinto de aquel interés público previsto por el legislador, y así habría impuesto unilateral y fraudulentamente quitas y esperas a sus acreedores, como así también habría recurrido a un procedimiento universal cuando no reuniría los requisitos de procedencia para ello. Además, habría legitimado el obrar de sus accionistas en calidad de acreedores cuando debió haber recurrido a otro tipo de procedimiento para liquidar su activo y cancelar su pasivo.

En todo el trámite del proceso surgía la intención de la concursada de liquidar su activo para cancelar su pasivo, lo que es función típica del proceso de quiebra, cuando la concursada debió recurrir al procedimiento de liquidación previsto en el ordenamiento societario. En ese contexto, podría pensarse que la concursada optó por recurrir a un procedimiento preventivo que estaría desnaturalizado en virtud de que no posee actividad alguna, ni tiene trabajadores en relación de dependencia, ni actividad, ni podría generar recursos genuinos para cancelar la propuesta ofrecida a sus acreedores, ni poseería las garantías suficientes para ello. Nótese que como parte de la propuesta se autorizó el levantamiento de la inhibición general de bienes durante la etapa de cumplimiento, situación que habría permitido a la deudora enajenar su activo, no cancelar el pasivo verificado y encontrarse sin bienes en un escenario de quiebra. La elección del concursamiento por parte de la comisión liquidadora claramente benefició a los accionistas en tanto conforme la ley de sociedades aquellos percibirán los créditos que tuvieran contra la sociedad una vez satisfecho el pasivo existente y, en el caso del concurso, percibirán sus créditos en igualdad de condiciones que el resto de los acreedores imponiéndoles quitas y esperas que no deberían haber soportado de haber sido la sociedad liquidada conforme la ley de sociedades.

La Fiscalía mencionó que agravaba aún más la situación de los acreedores la circunstancia de que no contaran con la inhibición general de bienes de la deudora y que nunca se hubiera constituido el comité de acreedores.

También advirtió que el concurso de Vial 3 S.A. habría sido tramitado en fraude a la ley de haber carecido del requisito sustancial y objetivo para la apertura de este tipo de proceso universal como es la cesación de pagos. Destacó que por la posible responsabilidad patrimonial que pudiera corresponderles a los accionistas en la toma de decisiones societarias, correspondía investigar quién fue el verdadero destinatario o beneficiario final del concurso. Señaló asimismo que una de las propuestas de acuerdo importaba un mecanismo distributivo impropio de un concurso además de ser abusiva por implicar una quita real del 78% y la otra no poseía las conformidades necesarias para ser impuesta al resto de los acreedores por haber sido votada sólo por los accionistas de la concursada, que se encontraban impedidos de hacerlo al haber sido excluido su voto en virtud de lo establecido en el art. 45 de la ley 24.522.

Mencionó que agravaba aún más la situación de los acreedores la circunstancia de que no contaran con la inhibición general de bienes de la deudora y que nunca se hubiera constituido el comité de acreedores.

Por ello consideró que, de no investigarse las irregularidades denunciados, se estaría premiando a un deudor por defraudar a sus acreedores a los que les será aplicable una propuesta de acuerdo celebrada por quienes no podían votar (es decir sus accionistas) perfeccionándose un fraude a la ley y al orden público concursal legitimándose a un deudor a usar el proceso concursal sin reunir, en principio, los recaudos de procedencia para su apertura.