El titular de la Fiscalía Federal N°1 de la Seguridad Social, Gabriel de Vedia, se declaró competente para intervenir en una causa judicial en que una madre adoptiva solicitó que le otorgasen los mismos derechos que a una madre biológica por un pedido de licencia por maternidad y el derecho a recibir el monto equivalente a la remuneración bruta que le hubiese correspondido durante el período de licencia legal por el parto. La mujer había obtenido la guarda de una niña recién nacida durante el proceso de adopción y desde el día siguiente la beba vive con ella. El Ministerio Público consideró que corresponde aceptar la medida cautelar solicitada luego de haber recibido la negativa por parte de la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES). De Vedia agregó que el reclamo corresponde al ámbito de la seguridad social.

Respecto de la medida cautelar el fiscal puntualizó que “es un remedio judicial que tiene por objeto proteger los intereses de los particulares cuando la cautela no puede lograrse por otros medios” y que por tratarse de una licencia no se puede diferir su otorgamiento al momento en que exista resolución de un juez por trámite normal.

La mujer espera del organismo estatal un beneficio y la licencia respectiva en virtud de la guarda otorgada idéntico al que otorga a las madres biológicas con motivo del nacimiento

El representante del Ministerio Público concluyó que “la situación denunciada pone en evidencia la desprotección y desigualdad a la que quedaron expuestas la menor, su madre y toda la sociedad. La normativa legal vigente en nuestro país coloca a la menor y a su madre en un estado de desamparo, desigualdad, desprotección y abandono casi total como así también a todas las personas que se encuentran atravesando por similares circunstancias" si los beneficios no se extienden a los vínculos adoptivos.

También, afirmó que al ponerse en juego intereses jurídicos de una niña, debería darse intervención al defensor de menores.

Las madres trabajadoras y la ley

En el caso particular, la relación laboral se encuentra abarcada por la ley de contrato de trabajo que en uno de sus capítulos trata la protección de las madres y que establece la prohibición de trabajar “del personal femenino durante los cuarenta y cinco (45) días anteriores al parto y hasta cuarenta y cinco (45) días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a treinta (30) días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto. En caso de nacimiento pre-término se acumulará al descanso posterior todo el lapso de licencia que no se hubiere gozado antes del parto, de modo de completar los noventa (90) días”.

De Vedia señaló que la ley sólo contempla la maternidad biológica y el suceso del parto o alumbramiento como único presupuesto para el otorgamiento de la licencia con su respectiva cobertura de la seguridad social. Si bien esta realidad quedó equiparada la adopción, la licencia es procedente desde que se otorga la guarda por la dedicación que requiere la niña o el niño en los primeros momentos y no cuando se otorga la adopción, lo que puede ocurrir luego de un prolongado transcurso del tiempo.

El interés superior del niño

El fiscal destacó que la primera infancia es un período esencial para la realización de los derechos del niño, que crean vínculos emocionales fuertes con sus padres, sean biológicos o adoptivos, de los que necesitan recibir cuidado, atención, orientación y protección. Además, puntualizó que los primeros años de vida son la base de su salud física y mental, de su seguridad emocional, de su identidad cultural y personal y del desarrollo de sus aptitudes.

De Vedia subrayó que “el hecho natural y necesario de adoptar funciona y se desarrolla antes de que el juez proporcione el instrumento legal que da permanencia y juridicidad a los vínculos engendrados”. La relación comienza desde el momento en que se entrega al niño en guarda de los posibles adoptantes. La misma ley laboral (que debería amparar este tipo de circunstancias) sienta principios de interpretación y aplicación a favor de implantar la justicia social. “Cuando una cuestión no pueda resolverse por aplicación de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas, se decidirá conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe”, concluyó el representante del Ministerio Público.

La ley 911 de Tierra del Fuego establece el régimen de licencia prenatal y por maternidad, paternidad, nacimiento, lactancia y adopción para agentes del estado provincial  y especifica ”Para el agente que acredite que se le ha otorgado la tenencia de un niño con fines de adopción, se establece una licencia de ciento ochenta días (180) corridos, que se ampliará en treinta (30) días corridos por la tenencia con fines de adopción de mas de un niño”.

Señaló de Vedia que afortunadamente existe en nuestro Congreso Nacional un proyecto de ley presentado con miras a la modificación de la ley de contrato de trabajo y sustituirlo en su parte pertinente por el siguiente texto: “De la misma manera, queda prohibido el trabajo de la mujer durante el plazo de cincuenta y tres días (53) corridos posteriores a la notificación fehaciente, por parte de la trabajadora, de la resolución judicial que otorga al niño en guarda con fines de adopción”.

El derecho al goce de la licencia por guarda con fines de adopción ha sido receptado en el marco de leyes provinciales, leyes de la Ciudad de Buenos Aires y también en la normativa internacional.