El titular del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N°11 Diego Cormick hizo lugar al amparo presentado por una comisaría de la Policía Federal Argentina para que se deje sin efecto su pase a retiro obligatorio dispuesto sobre la base de lo actuado por la Junta de Calificaciones de la fuerza de seguridad. Aunque con otro fundamento, la decisión judicial, fechada el 7 de diciembre pasado, fue adoptada en línea con el dictamen del fiscal Fabian Omar Canda, a cargo de la Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N°8, quien puso de relieve la discriminación por género de la disposición administrativa impugnada por la actora. El representante del MPF solicitó que se hiciera lugar a la acción y que se ordenara dejar sin efecto el pase a retiro obligatorio de la actora, y su reincorporación al servicio activo en el grado que ostentaba.

El juez Cormick consideró que el trámite administrativo no se habían dado los pasos previstos en las normas internas de la PFA, particularmente la ausencia de un segundo dictamen de la Junta de Calificaciones de la fuerza de seguridad que revisara el anterior que había dispuesto que la actora permaneciera en el cargo y no ascendiera. Por ello, dispuso la nulidad de la resolución dictada en el proceso administrativo el 1° de diciembre de 2018, por la que se determinó el retiro obligatorio de la comisaria; ordenó que se la reintegre a la situación de disponibilidad en la que se encontraba al momento del dictado de aquella medida; y dispuso que se dé cumplimiento al trámite contemplado en la normativa que regla el trámite: la ley 21965, para el personal de la PFA, y el decreto reglamentario 1866/1983.

En su resolución, el juez coincidió en "la necesidad de una adecuada motivación de los actos administrativos", pues -citando al fiscal- sostuvo que "la motivación constituye un elemento demostrativo de la razonabilidad del acto, cuyo adecuado desarrollo resulta imprescindible en el marco del ejercicio de potestades discrecionales, a efectos de evitar que la Administración recaiga en decisiones arbitrarias”. Agregó que, tal como lo indicó el representante del MPF, en este caso ello "adquiere mayor relevancia habida cuenta que la actora invoca la existencia de discriminación por cuestión de género hacia su persona y –en tal sentido- se comparten los principios enunciados por el Sr. Fiscal Federal".

"La total ausencia de expresión de causa que exhibe la calificación cuestionada torna objetable no sólo dicha calificación, sino la decisión del pase a situación de retiro, en tanto y en cuanto se sustente exclusivamente en dicha calificación", indicó el fiscal.

Según se acreditó en el proceso, la funcionaria policial fue ascendida a comisaria el 31 de diciembre de 2012, como consecuencia de que la Junta de Calificaciones nro. 1 correspondiente al año 2012 la calificó como “apto para el ascenso". Revistó en situación efectiva durante 2013, 2014, 2015 y 2016. El 24 de noviembre de este último año la Junta de Calificaciones declaró a la comisaria “apta para el grado” en el que venía revistando y el 22 de diciembre se dispuso su pase a situación de “disponibilidad”. A esa fecha superaba los dos años de permanencia mínima en el cargo, lo que le permitía aspirar a una mayor jerarquía. La comisaria recurrió en el ámbito administrativo aquella decisión, que fue desestimada en noviembre de 2017. El 1° de diciembre de 2018 se ordenó su retiro voluntario.

El juez Cormik puso de relieve que la decisión administrativa impugnada no cumplió con lo ordenado en el artículo 92 de la ley 21965, que prevé que “el personal superior y subalterno pasará a situación de retiro obligatorio por alguna de las siguientes causas (…) por calificación y/o postergación: los que merezcan calificación que de acuerdo a la reglamentación de esta ley determine su no permanencia en actividad” (inciso c, apartado 1ero); y por el artículo 443 del decreto 1866/83, que estipula que “tendrán trámite de retiro obligatorio (…) los dispuestos por la Jefatura según lo previsto en el artículo 92, incisos c) y d) de la ley para el personal de la Policía Federal Argentina, previo dictamen de la Junta de Calificaciones sobre el personal y teniendo en cuenta las necesidades de vacantes a producir”.

Acto arbitrario e indicios de discriminación por género

Durante el proceso judicial, la fiscalía advirtió que la actora había alegado entre los fundamentos de la acción interpuesta un supuesto de discriminación arbitraria por razones de género como vicio en el acto que cuestionaba.

De conformidad con las atribuciones conferidas al MPF en materia no penal por la su ley orgánica, en especial para casos donde se encuentra comprometida una política pública como es la igualdad de género y los derechos humanos, el fiscal Canda solicitó -como medida de mejor proveer- que se conceda un nuevo traslado a la parte actora a los fines de que produjera, ofreciera y/o incorporara otros elementos de prueba sobre hechos que en principio pudieran resultar idóneos para derivar la existencia de discriminación por género. El juez hizo lugar al pedido del fiscal y en junio del año pasado la querella ofreció los testimonios de otras dos comisarias, que también habían sido enviadas a retiro obligatorio. En efecto, la disposición que objetó la actora en este proceso comprendía en total a cinco colegas suyas.

El fiscal Canda marcó la necesidad "insoslayable" de realizar sobre el caso "una mirada amplia bajo el bloque normativo de protección de los derechos de la mujer, al cual se encuentra sujeta también la demandada".

En tanto, la Policía Federal -a través de su abogado- informó que "se han valorado oportunamente las aptitudes de la actora, y que nada ha tenido que ver su género en el temperamento posteriormente adoptado".

Al momento de dictaminar sobre el fondo de la cuestión, el fiscal Canda analizó primero la fundamentación de la disposición administrativa de pase a retiro obligatorio y las explicaciones brindadas en el proceso por la institución policial demandada. Remarcó que "si bien resulta incuestionable la aptitud de la Junta de Calificaciones para adoptar la calificación que correspondiera al/la accionante, ella deba ser emitida con el pertinente y debido fundamento fáctico". En tal sentido, sostuvo la "total ausencia de expresión de causa que exhibe la calificación cuestionada torna objetable no sólo dicha calificación, sino la decisión del pase a situación de retiro, en tanto y en cuanto se sustente exclusivamente en dicha calificación".

Con la cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en casos análogos, el fiscal postuló que "la Junta de Calificaciones no cumple con los requisitos de fundamentación mínima si no realiza una evaluación suficiente de los antecedentes del actor/a, en función de los criterios de evaluación que determina la ley y reglamentación aplicables a la organización y actuación de la fuerza". Al respecto, indicó que de las pruebas reunidas en el proceso "no se deriva que el tratamiento por parte del órgano de calificación haya ponderado adecuadamente la totalidad de los antecedentes personales y profesionales del agente, tal y como exige la normativa aplicable (cfr. Decreto 1863/1986) y la jurisprudencia". El fiscal puntualizó que, en lugar de ello, "se observa que la decisión comunicada se basa exclusivamente en la alegación genérica de que [la funcionaria] no reunía el perfil profesional para acceder al grado inmediato superior, habida cuenta de una presunta valorización de sus aptitudes (sin especificar cuáles ni expresar o fundamentar su concreta apreciación), e invocando la aplicación de lo normado en el art. 316 del Dto. 1866/83".

En ese punto, el fiscal Canda marcó la necesidad "insoslayable" de realizar sobre el caso "una mirada amplia bajo el bloque normativo de protección de los derechos de la mujer, al cual se encuentra sujeta también la demandada". Subrayó que la discriminación en razón del género invocada por la actora se subsume a las previsiones de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que tiene jerarquía constitucional; en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará); y en la Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales Nº 26.485, junto a sus reglamentaciones y normas complementarias. "La aplicación de este marco normativo no es facultativa para la jurisdicción contencioso administrativa federal, sino que traduce un verdadero mandato vinculante para los órganos judiciales de las Naciones donde imperen estos textos", señaló el fiscal y avaló lo afirmado con citas de tribunales de ese fuero.

"Los ayudantes masculinos ascendían a los 3 años de servicio y las mujeres a los 7 años de servicio, más del doble de tiempo y siempre y cuando hubiere vacantes, lo que era más difícil aún”, indicó una testigo, también comisaria, en el proceso.

Agregó que “este mandato se plasma en una metodología de análisis de las cuestiones litigiosas que debe seguirse en casos donde medien relaciones de poder asimétricas o patrones estereotípicos de género” y puso de relieve que en su presentación la actora informó que “ninguna de las 5 mujeres destacadas que habían sido previamente promovidas por primera vez al rango de jefes tuvo oportunidad de continuar en la carrera”, lo cual fue acreditado documentalmente.

El fiscal luego ingresó en el análisis de la prueba producida y citó en extenso la declaración testimonial brindada en el proceso por una de aquellas funcionarias policiales. Entre otras cosas, la testigo indicó respecto de su carrera y la de la actora:

• Que hacia 1980, cuando comenzó su labor en la PFA, la actora “fue víctima de discriminación en la División Convenio Policial Argentino”, donde “el jefe de la misma les hizo saber a las camaradas mujeres (…) que él no había solicitado oficiales mujeres, que las mujeres no le servían y que vayan sabiendo la vida que van a pasar”.
• El jefe que tuvo esa actitud con la actora “es el mismo que le obstaculizó (…) estudiar una carrera de grado… La manera en que ello se llevó a cabo fue ordenando cambios permanentes de horario al punto tal que [la actora] tenía que preguntar al finalizar cada día el horario del día siguiente”.
• “En cuanto a los ascensos, en virtud de ser consideradas las mujeres como escalafón de apoyo, nos vimos obligadas a pasar años en cada jerarquía, por lo que cualquiera puede darse cuenta que al cabo de unos años los hombres que se habían recibido años después terminaban teniendo jerarquías superiores a las mujeres. Para ser precisa, los ayudantes masculinos ascendían a los 3 años de servicio y las mujeres a los 7 años de servicio, más del doble de tiempo y siempre y cuando hubiere vacantes, lo que era más difícil aún”.
• “Cuando se logró el reescalafonamiento con el personal masculino, hecho que debería haber sido lo normal, ni lo fue ni lo es, sufrimos un nuevo acto discriminatorio. El mismo se plasmó cuando en lugar de hacerse en base a la antigüedad general dentro de la institución y siempre en la misma jerarquía, se realizó sólo en base a la antigüedad en la jerarquía, con lo que el personal femenino fue relegado a ser subalterno, es decir, inferiores a los hombres con menor antigüedad general en la institución, terminando como subalternas de quienes hacían sido sus subalternos”.
• En referencia a la finalización de su propia carrera, la testigo señaló que “habiendo sido sancionada por única vez, en cuarenta años de carrera […], no teniendo causas judiciales, no encontrarme imputada o denunciada, es decir un legajo limpio, como se dice comúnmente, no me promovieron a la jerarquía de Comisario Inspector, obligándome a solicitar mi pase a retiro voluntario, caso contrario se me darían el retiro obligatorio con las consecuencias posteriores. Está claro que aunque la letra y las leyes cambian la desigualdad o si se quiere la falta de equidad se siguen manteniendo en la Policía Federal Argentina”.

El fiscal Canda recordó el estándar probatorio en materia de discriminación de la Corte Suprema en el caso “Sisnero”, a través del cual el máximo tribunal indicó que corresponde al demandado probar que en su actuación tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. En ese marco, el representante del MPF enfatizó: “No puedo dejar de advertir que, corrido el traslado a la demandada de las pruebas producidas por la actora para acreditar indicios de discriminación, a requerimiento de esta fiscalía, la representación estatal no formuló manifestación alguna ni produjo u ofreció prueba adicional tendiente a demostrar la falta de idoneidad de aquellos elementos para inducir -aun preliminarmente- la existencia de la discriminación denunciada, ni para reforzar su posición en torno a la presencia de motivos razonables y objetivamente justificados”.