Durante la pandemia de COVID-19 y, en el contexto de las medidas sanitarias de prevención, se produjeron en el ámbito laboral violaciones a la normativa de protección a los y las trabajadoras. Fiscales.gob.ar consultó a las fiscalías del fuero del Trabajo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre los casos que llegaron a su conocimiento en los últimos tiempos.

En el Día Internacional de la Mujer se presentan aquí tres historias de mujeres trabajadoras que debieron recurrir por diferentes vías procesales para que se repare la violación a sus derechos laborales y los de los niños y niñas a su cargo.

Los casos que aquí se cuentan tramitaron ante las fiscalías del Trabajo N°1, a cargo de Mariana Grinberg; la N°3, que subroga Gabriel De Vedia; y la N°5, cuyo titular es Juan Manuel Domínguez. Los hechos narrados en estos casos particulares son el resultado de una selección entre otros similares.

La fiscal Grinberg y los fiscales De Vedia y Domínguez avalaron los pedidos de las actoras y lograron que el Poder Judicial ordenara el pago de los salarios adeudados y el reconocimiento de las licencias, como también el dictado de una medida de no innovar para la restitución de su trabajo a una mujer despedida. Consideraron que las disposiciones en materia sanitaria priorizaban los derechos a la vida y a la salud y que para ello resultaba necesario asegurar los medios de subsistencia indispensables de las personas.

Los dos primeros casos, que tramitaron en las fiscalías N°1 y N°3 del Trabajo, fueron resueltos en el marco de medidas autosatisfactivas, que tratan soluciones jurisdiccionales urgentes para que sean atendibles, revisten autonomía y no dependen de la interposición - al mismo tiempo- de la demanda u otra posterior, pues se agotan con su despacho. Resuelven el conflicto de una vez y para siempre, sin intervención de la parte demandada. Los precedentes de la Corte Suprema las relacionan con la inminencia de un daño a la salud que no podría evitarse con su diferimiento al final de un trámite ordinario.

El tercer caso, de trámite ante la Fiscalía N°5, se resolvió con una medida cautelar dentro de una acción de amparo, es decir, sujeta a una decisión posterior definitiva.

"Dado el contexto de emergencia actual el bien jurídicamente protegido no es sólo la salud, sino también el sustento del hogar", señaló la fiscal Grinberg.

1 - La enfermera y el enfermero, de lunes a domingo

La enfermera de terapia FNC, empleada de un sanatorio privado porteño, solicitó en septiembre pasado que se dispusiera el pago de los haberes desde ese mes y los que se devengaran en lo sucesivo mientras perdure el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO). También requirió que se legitime su licencia con goce de sueldo por cuidado de hijo de diez años con discapacidad. FNC tiene una antigüedad de cinco años en su trabajo y está encuadrada en el Convenio Colectivo 122/75 del personal de Sanidad.

Como FNC y su esposo -quien también es enfermero de terapia en la misma empresa- encuadran dentro de las profesiones que realizan tareas esenciales en el marco de la pandemia, después de dispuesto el aislamiento debieron acordar con el sanatorio cómo proseguirían las prestaciones laborales. Tanto la actora como su esposo cumplían tareas los mismos días y horarios -fines de semana y feriados-, por lo cual debieron optar quién iba a estar al cuidado del niño. Ese no era el único empleo de ambos: los dos también trabajaban en el sistema público de salud, en hospitales diferentes de la ciudad. El Ministerio de Salud porteño les asignó diferentes días de trabajo: cuando en una semana la actora trabajaba lunes, miércoles y viernes, su esposo lo hacía los martes y jueves. Y viceversa a la semana siguiente, de manera alternada.

La situación cambió a fines de agosto de 2020, cuando el sanatorio privado despidió al marido de la mujer y ella comenzó a ser hostigada: recibió un correo electrónico de la empresa en el cual se le solicitaba la aclaración de su situación respecto al cuidado de su hijo y la modificación de la licencia.

Después del despido, su esposo consiguió trabajo rápidamente en otro sanatorio privado los mismos días. La causa de la licencia de la mujer permanecía en plena vigencia.

En respuesta al correo electrónico, la actora notificó a la empresa que la situación se mantenía. Pero el sanatorio privado le respondió que le resultaba imposible continuar con la autorización de la licencia y abonando la totalidad de los haberes.

En el caso dictaminó la fiscal Grinberg. Después de dar por acreditados los hechos narrados por la actora en función de los documentos que adjuntó a la demanda, señaló que "la conducta de la demandada es violatoria de la normativa legal vigente, por lo que se requiere una respuesta urgente en tanto la misma afecta una cuestión de orden público suscitada en el marco de los Decretos de Necesidad y Urgencia Nros. 260/20, 297/20 y 329/20 y Resoluciones Nº202, 207 y 296 del MTESS [Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social], promulgadas para hacer frente al nuevo coronavirus, y que establecen medidas relativas a la protección de la salud de la población y la tutela del trabajo".

"Dado el contexto de emergencia actual el bien jurídicamente protegido no es sólo la salud, sino también el sustento del hogar", señaló la fiscal, y en ese sentido puso de relieve las obligaciones estatales que emanan de la Convención sobre los Derechos del Niño para la tutela especial de esa población vulnerable.

La fiscal estimó que el cuadro descripto en la demanda genera "convicción sumaria suficiente acerca de la necesidad indispensable de la presencia del progenitor en el hogar que habilitaría la aplicación de dicha licencia, así como los pagos parciales efectuados por la empleadora habrían sido dispuestos en violación a lo normado por la Resol. del MTSS N° 207/2020". Esa disposición suspendió el deber de asistencia al trabajo, con goce de haberes, a los trabajadores y trabajadoras que encuadren en determinadas situaciones particulares, como integrar la población de riesgo o tener al cuidado niños que no puedan concurrir a la escuela. En este último caso, precisa la norma, “podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar”.

El fiscal De Vedia indicó que estos tiempos de pandemia "exigen, sobre todo de aquel que detenta mayor capacidad económica, la observancia en el campo de las relaciones laborales de pautas de buena fe y solidaridad hacia quien resulta ser el eslabón más frágil de la cadena productiva".

2- La prepaga que no paga

Otro caso similar al anterior en la petición lo inició también en septiembre de 2020 la empleada de una empresa de medicina prepaga, LMO, quien realiza tareas como supervisora de quirófano en una clínica privada. La trabajadora señaló que la empleadora le venía realizando descuentos arbitrarios en sus recibos de haberes desde que comenzó la cuarentena obligatoria y que le negaba el carácter remunerativo de la licencia prevista en la resolución MTESS 207/2020. Explicó que es la única responsable de dos hijas de 6 y 14 años de edad.

La mujer reside junto a las niñas en una ciudad distante a 340 kilómetros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde desempeña las tareas para la prepaga de lunes a viernes. Las niñas, explicó, quedaban de lunes a viernes al cuidado de su madre. La actora sólo las veía los fines de semana. Pero el ASPO dispuesto por el Poder Ejecutivo y el consecuente corte de los servicios de transporte público le impidieron continuar con el viaje semanal, además de la necesidad de extremar los cuidados para resguardar de un posible contagio a su madre adulta mayor.

LMO denunció su licencia a través de telegramas desde el 19 de marzo, ni bien se publicaron las diferentes normas, pero empezó a recibir descuentos en los recibos de haberes desde abril. En septiembre de 2020 la empresa le descontó 30 días.

En el caso intervino del fiscal De Vedia, quien acompañó el reclamo de la actora. El representante del MPF señaló que las políticas públicas de índole sanitaria dispuestas "tuvieron como correlato la aludida normativa socio-laboral que, valga señalar, se caracteriza por el novedoso alcance de la protección que se establece respecto de la parte más débil del sinalagma [contrato] laboral, y que se vería justificado por ser los trabajadores y trabajadoras, sujetos de preferente tutela constitucional y los más afectados por esta crisis sanitaria".

En tal sentido, remarcó que la normativa sanitaria garantiza el "goce íntegro" de los ingresos habituales de trabajadores y trabajadoras, tanto de quienes "prestan servicios durante la crisis, como de aquéllos que están imposibilitados de hacerlo, sea porque su actividad no es de las esenciales, integran grupos de riesgo, o se trata, como en el caso, de una trabajadora con hijos menores a su cargo".

"No debe pasarse por alto, que estos tiempos de crisis sanitaria, y de apremiante necesidad de los trabajadores y trabajadoras -y su familia-, de contar con el salario para solventar las necesidades desarrolladas por la pandemia, exigen, sobre todo de aquel que detenta mayor capacidad económica, la observancia en el campo de las relaciones laborales, de pautas de buena fe y solidaridad hacia quien resulta ser el eslabón más frágil de la cadena productiva", indicó el fiscal, y luego apuntó: "La trabajadora, en su condición de madre de dos niñas menores, como lo da cuenta los documentos de identidad, es responsable legal y tiene derecho –y la obligación– al cuidado de los menores".

Domínguez remarcó en el caso "la necesidad de evitar que la situación de crisis sanitaria que atraviesa el país por la pandemia del COVID-19, tenga como correlato la masiva pérdida de empleos por parte del colectivo de trabajadores".

3- La cocinera del colegio

Cuando llegó la cuarentena obligatoria, SAG se encontraba de licencia por enfermedad a raíz de un tratamiento psicológico desde fines de 2019, por resultar víctima de acoso sexual y laboral. La mujer desarrollaba tareas como personal de maestranza y figuraba como empleada de cocina de su empleadora, una institución de enseñanza privada en distintos niveles.

El 7 de febrero de 2020 desde el colegio le remitieron una carta donde le indicaban que desconocían su situación medica, le informaban que se encontraba en goce de vacaciones y la citaban a una serie de controles médicos laborales en las próximas semanas. La carta le llegó después de las fechas previstas para las dos primeras convocatorias al control médico. La mujer informó a la institución lo que había ocurrido, se puso a disposición de la empleadora para la realización de los estudios y pautó nuevas fechas: una serie de consultas que debían culminar el 27 de marzo. Con la declaración del ASPO a partir del 20 de marzo, su médico psiquiatra particular le recomendó el reposo hasta tanto se normalizara la situación planteada por la pandemia. La institución dejó de pagarle el salario.

Tras nuevas consultas médicas, el 23 de abril su psiquiatra le recomendó reincorporarse paulatinamente al trabajo, con reducción de la jornada. A su turno, el médico laboral coincidió. Pero dado el aislamiento y el hecho de que no cumplía tareas en un servicio esencial, no pudo hacerlo. El 8 de mayo la institución educativa la despidió. No le abonó los salarios de febrero, marzo, abril ni mayo. Alegó en el despido que la mujer no se había presentado a los controles médicos fijados en marzo, indicando incluso días para los cuales no había enviado citación. Antes de accionar judicialmente, la actora rechazó el despido mediante telegrama, pero el colegio no aceptó recibir la misiva. Indicó como causal "Plazo vencido no reclamo".

En la demanda, que tuvo trámite de amparo sumarísimo, la mujer solicitó que la reinstalen en su puesto de trabajo en las mismas condiciones previas al despido y que se ordene el pago de los salarios caídos.

El fiscal Juan Manuel Domínguez acompañó la solicitud en su dictamen. Argumentó la necesidad de adoptar procesalmente la vía celérica del amparo y analizó los preceptos constitucionales que habilitaban la petición.

También abordó la medidas sanitarias y aquellas adoptadas para proteger los derechos de trabajadoras y trabajadores durante la pandemia: "La urgencia invocada estaría dada en la necesidad de evitar que la situación de crisis sanitaria que atraviesa el país por la pandemia del COVID-19, tenga como correlato la masiva pérdida de empleos por parte del colectivo de trabajadores, y consecuentemente, la pérdida de salarios y cobertura de su obra social".

A propósito de los antecedentes de acoso sexual y laboral, el fiscal agregó que los hechos descriptos podrían encuadrarse en el artículo 6 inciso c de la ley 26485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. El inciso 3 del artículo 6 es el que define a la violencia laboral contra las mujeres; entre otros supuestos, establece que la violencia contra las mujeres en ese ámbito “incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”.

La medida favorable a la actora se acordó porque se consideró que podía ponerse en tela de juicio la causa invocada para la desvinculación, pues ante la prohibición de despidos sin causa suelen invocarse causales forzadas o directamente falsas para soslayar esa prohibición. En tal sentido, el fiscal hizo hincapié en que la norma reglamentaria de la ley 26485 remite a los criterios de la Organización Internacional del Trabajo en materia probatoria –es decir, la carga dinámica, lo cual implica que la prueba debe ser aportada por la parte en mejores condiciones para hacerlo- para apreciar la discriminación.