En línea con lo reclamado por el Ministerio Público Fiscal, la sala III de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal revocó la absolución de un hombre que había sido juzgado por abuso sexual, lo condenó y ordenó que otro tribunal determine la pena que le corresponde.

En la causa se juzgó a un hombre por haber abusado sexualmente de una niña de 12 años dentro del hotel donde vivían la familia de la chica y el acusado. Como consecuencia de esos abusos, que ocurrieron entre enero y junio de 2017, la víctima quedó embarazada. En el debate, la Fiscalía General ante los Tribunales Orales en lo Criminal y Correccional N° 6 había solicitado siete años de prisión.

No obstante, en septiembre de 2020, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 26 decidió absolver al acusado. “Está acreditado y no hay dudas que la relación fue consentida, que existió y que la presunta víctima tenía menos de 13 años al momento de los hechos. No hay dudas tampoco que como consecuencia de esa relación tuvo familia. Lo que hay que determinar es si se cuenta con el elemento subjetivo. ¿Cuál es el conocimiento que tenía H. sobre que la mujer tenía menos de 13 años?”, se indicó en el fallo firmado por los jueces Carlos Rengel Mirat y Marcelo Alvero y la jueza Marta Yungano.

“Los jueces necesitan una certeza apodíctica para confirmar que una persona sabía lo que le estaba vedado. En este caso, que no podía tener relaciones sexuales con una menor de 13 años”, aseguró el tribunal y agregó que esa certeza “no apareció en el debate”. Marcaron también que en ocasiones “las características físicas impiden determinar que se trata de una criatura” y que en las fotografías que se aportaron durante el debate era “muy difícil determinar si se trata de una menor que tiene 12, 13 o 14 años”.

El recurso del MPF

Contra la sentencia, la fiscal Diana Goral y la titular de la Unidad Fiscal de Asistencia ante la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, María Luisa Piqué, presentaron un recurso donde sostuvieron que se trató de un fallo arbitrario. 

“El Tribunal también interpretó erróneamente la norma legal citada al considerar a las relaciones voluntarias y consentidas, bajo el pretexto de que no había habido violencia física y sí había habido, desde su mirada, una ‘relación de noviazgo’ e incluso ‘amor’. Esta interpretación denota errores en el entendimiento del tipo penal de violación vigente en la Argentina”, consideraron. 

“Los jueces necesitan una certeza apodíctica para confirmar que una persona sabía lo que le estaba vedado. En este caso, que no podía tener relaciones sexuales con una menor de 13 años”, había indicado el tribunal oral en la sentencia que fue revocada por la Cámara de Casación.

Indicaron en ese sentido que no hay consentimiento cuando se trata de menores de 13 años y que el tipo penal no exige la existencia de violencia. Explicaron entonces que el tribunal valoró de manera arbitraria las pruebas, de manera tal que su hipótesis fue que no se podía aseverar que el hombre supiera la edad de la niña. “Además de arbitraria, la sentencia compromete la Convención de los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambos tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, el principio de igualdad ante la ley del artículo 16 de la Constitución Nacional y la Convención de Belém do Pará”, puntualizaron y agregaron que también se vio comprometida la ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”.

En el escrito sostuvieron que los jueces le “trasladaron la responsabilidad” de lo sucedido a la niña y a su madre, ya que supuestamente ninguna le habría informado al hombre la edad exacta de la víctima. Marcaron también que se invirtió el foco de atención, ya que en lugar de juzgar al acusado, el tribunal juzgó a la denunciante y a su hija. 

Cuestionaron que los jueces hayan observado fotografías de la víctima para poner en duda la edad. “La necesidad del Tribunal de mirar esas fotos para de ahí derivar la ausencia de dolo implica nuevamente un traslado de la responsabilidad del hecho, ya que parecería que el aspecto físico de ella, su comportamiento en las redes sociales, su forma de vestir, sería lo determinante, y no el conocimiento y voluntad del autor de realizar los elementos del tipo penal”, señalaron.

Por otra parte, las representantes del MPF criticaron que en la sentencia se haya mencionado que los hechos sucedieron en un hotel donde había “gente que estaba alcoholizada, drogada” y donde “las conversaciones podían ser con insultos y gritos”. 

“¿Acaso el Tribunal está diciendo que, como en el hotel, supuestamente, viviría gente que se droga, se emborracha, grita e insulta (presupuesto fáctico cuyo respaldo probatorio desconocemos ya que no formó parte de la discusión en el debate), entonces H. no pudo escuchar bien las advertencias de la mamá de B?”, se preguntaron ambas fiscales en su escrito

“¿Quiere decir entonces que la circunstancia de vivir en un hotel le da a la niña una menor protección de la ley, que aquella que merecería si hubiera vivido en un lugar que a juicio de Tribunal serían lugares donde no hay gente que se alcoholiza, se emborracha, grita o insulta?”, le agregaron. 

Para las fiscales, el tribunal erró también en la interpretación del tipo penal del artículo 119 del Código Penal, ya que en sus fundamentos sostienen que se trató de una relación “voluntaria”, “consentida”, donde hubo “amor” y ponen énfasis en que no hubo violencia física. 

“Hablar de ‘consentimiento’, ‘amor’, ‘noviazgo’ entre una niña de 12 años recién cumplidos y un adulto que la dobla en edad, implica un apartamiento de la legislación argentina y un desconocimiento sobre el desarrollo de la sexualidad y maduración de las niñas que esta misma legislación pretende proteger”, puntualizaron. 

La decisión de Casación

El juez Pablo Jantus sostuvo en su voto que la absolución del hombre es nula y que el tribunal de juicio realizó una “interpretación equivocada del tipo penal de abuso sexual con acceso carnal de una menor de 13 años al entender que una niña de doce años podría brindar consentimiento para tener relaciones sexuales con un hombre que la dobla en edad”.

Para el integrante de la Casación, la duda respecto del conocimiento que el imputado tenía de la edad de la niña (y que fue utilizada como motivo de absolución) se construyó “sobre la base de una valoración parcial y arbitraria de la totalidad de los elementos incorporados válidamente al debate, omitiendo ponderar prueba sustancial y relevante ­evocada expresamente por las partes­ sin ningún fundamento y a través de apreciaciones estereotipadas y revictimizantes de la niña, su madre y así también de su entorno vulnerable, incompatibles con los lineamientos que establece la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención de Belém do Pará”.

“Hablar de ‘consentimiento’, ‘amor’, ‘noviazgo’ entre una niña de 12 años recién cumplidos y un adulto que la dobla en edad, implica un apartamiento de la legislación argentina y un desconocimiento sobre el desarrollo de la sexualidad y maduración de las niñas que esta misma legislación pretende proteger”, puntualizaron las fiscales en el recurso. 

“También he podido corroborar que se ha interpretado erróneamente el tipo penal de abuso sexual con acceso carnal de una menor de trece años (artículo 119, párrrafos 1 y 3 del Código Penal), al considerar a las relaciones sexuales como voluntarias y consentidas, bajo el pretexto de que no había habido violencia física y sí una ‘relación de noviazgo’ ­entre la niña, de doce años, y el acusado, de veintidós años­, interpretación que denota errores en el entendimiento del tipo penal de violación vigente en la Argentina, pues no hay consentimiento cuando estamos frente a menores de trece años”, se afirmó en el fallo.

En línea con lo expresado por las fiscales, el juez Jantus afirmó que existieron distintos elementos en el juicio para concluir que el acusado conocía la edad de la víctima, entre los que mencionó los testimonios de la madre y de la hermana mayor de la chica, así como también lo expresado por la propia niña en Cámara Gesell.

“Desde mi punto de vista, las afirmaciones que se realizaron en la sentencia, de que ‘no hay dudas de que la relación fue consentida’ (sic), que se trató de un ‘noviazgo’, un ‘enamoramiento’, y que de ‘ninguna de las pruebas surge con certeza que el imputado haya conocido perfectamente que la relación que tenía con B.A.C. era con una menor de 13 años’, no se condicen con el rendimiento de la prueba que se produjo en el debate”, sostuvo el magistrado.

“Guarda razón también la parte impugnante en punto a que se trasladó inadmisiblemente la responsabilidad por el hecho a la niña porque no habría notificado con mayor vehemencia al imputado su edad”, citó el juez en relación a los planteos del MPF. Cuestionó también el argumento utilizado sobre el lugar donde se cometieron los abusos, 

“En definitiva, el Tribunal ha valorado de manera arbitraria las pruebas que tenía ante sí, forzándolas y tergiversando sus sentidos para apoyar su hipótesis de que no se podía aseverar que H. conociera la edad de la niña con la que mantuvo un vínculo a través del tiempo y relaciones sexuales”, especificó el juez Jantus y agregó: “Es evidente que el contacto sexual mantenido entre el acusado y la víctima no pudo haber sido consentido por esta última, que el autor obró con conocimiento efectivo de esa circunstancia y, en definitiva, que el imputado abusó sexualmente con acceso carnal de la damnificada menor de trece años”.

Por su parte, el magistrado Mario Magariños adhirió a la propuesta del juez Jantus de condenar al acusado pero lo hizo bajo el desarrollo de sus propios argumentos. Para Magariños, el tribunal "interpretó y aplicó erróneamente la ley penal, en punto al concepto y alcance del elemento subjetivo requerido para la comisión del delito de abuso sexual con acceso carnal, puntualmente en lo referido al conocimiento del elemento objetivo relativo de la edad de la víctima, con el que obró el autor".