El fiscal general Javier De Luca interpuso un recurso extraordinario contra una decisión de la Cámara Federal de Casación Penal que, de oficio, dispuso que en primera instancia se verifique si prescribió la acción penal en una causa en la que el Ministerio Público Fiscal no descarta la posibilidad de que los hechos hayan configurado un delito de lesa humanidad u otro que, aunque no fuese de esa categoría internacional, fuese de carácter permanente, como lo es el de retención u ocultamiento de un menor de 10 años.

La decisión cuestionada fue adoptada por la Sala II del Máximo Tribunal penal federal con el voto de los jueces Carlos Mahiques y Guillermo Yacobucci. Los magistrados habían circunscripto su análisis a la figura prevista en el artículo 139, inciso 2 del Código Penal, que castiga “al que, por un acto cualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de 10 años, y el que lo retuviere u ocultare”. Lo definieron como un delito instantáneo y, en consecuencia, consideraron que le corresponde al Juzgado Federal de Quilmes “verificar la prescripción” de la acción penal.

El camino hasta la instancia de casación

La causa comenzó en 2013 con la denuncia formulada por el Ministerio Público Fiscal, a partir de la declaración recibida a una integrante de la Red por la Identidad, quien contó que una mujer le manifestó por teléfono que siempre había sospechado sobre su identidad por la edad avanzada de sus padre y madre y por comentarios de parientes. Dijo haber nacido el 27 de marzo de 1977 y que a los tres días su tío, que era cura en Bahía Blanca, la llevó a Quilmes y se la entregó a sus padres de crianza. También expresó que en la partida de nacimiento aparecía inscripta como hija biológica y nacida en un hospital de esa localidad del conurbano bonaerense.

El trámite de la pesquisa comenzó en la justicia federal de Bahía Blanca. Tras identificar a la presunta damnificada, V.A.R., se logró determinar, a partir del Acta de inscripción de nacimiento aportada por la Delegación San Francisco de Solano del Registro de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, que el 19 de abril de 1977 fue inscripta como hija de Juan A. R. y de Alicia N. G. y como nacida el 27 de marzo de ese año en San Francisco Solano. La constatación fue realizada por el médico Luis F. Manzaneda.

Luego fue delegada en la Unidad Fiscal de Investigaciones para delitos de lesa humanidad cometidos durante el Terrorismo de Estado de esa jurisdicción, por tratarse de una causa con autor desconocido. Se practicó el análisis de ADN a V. A. R. y se lo comparó con las muestras del Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), estudio que arrojó resultado negativo.

Ya en febrero de 2018, el juez federal bahiense interviniente declaró la incompetencia territorial y remitió las actuaciones a su par de Quilmes. Un año después, el Juzgado Federal de Quilmes ordenó la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) de Alicia N. G., la mujer que aparece en la documentación como madre de V. A. R., para comparar los perfiles genéticos. Además, ordenó que a través del Grupo de Asistencia Judicial (GEAJ) de la Dirección Nacional de Derechos Humanos del Ministerio de Seguridad de la Nación se la notifique de la formación de la causa. Dispuso también que en dicha ocasión se le haga saber que, si bien se le daría intervención a la Defensora Oficial, a los fines de salvaguardar el derecho de defensa en juicio, podía nombrar abogado de su confianza. Asimismo, se constató que habían fallecido quien figura como progenitor y el médico interviniente.

La defensa oficial solicitó la suspensión de la medida de prueba. También consideró indispensable la realización del examen mental obligatorio de la mujer por tener más de 70 años y que se notifique personalmente a la imputada para que pueda designar su defensor de confianza. El juez no hizo lugar al pedido, de manera que la defensa oficial apeló; sin embargo, el 3 de septiembre de 2019 la Sala I de la Cámara Federal de La Plata confirmó lo decidido. Ante esa resolución la defensa oficial presentó recurso de casación.

"Se encuentran en disputa derechos inalienables de los menores, mujeres y de la identidad", señaló la fiscalía en el recurso.

La opinión de la fiscalía general

Tras repasar los requisitos que habilitan la interposición del recurso extraordinario, que consideró acreditados, De Luca resaltó que además “se encuentra comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino en materia de Derechos Humanos, y toda la política criminal institucional respecto de la sustracción y tráfico de menores y mujeres”. “No sólo porque en el caso de marras no puede descartarse que nos encontremos ante delitos de lesa humanidad , que constituyen supuestos de gravedad institucional (...) que habilitan la instancia extraordinaria sino porque, además, se encuentran en disputa derechos inalienables de los menores, mujeres y de la identidad (que se dan no sólo en la víctima directa de este caso, sino en todos los miembros de su grupo de parentesco biológico, que tienen igual derecho al conocimiento de los lazos parentales)”, advirtió.

En cuanto a la prescripción, estimó que la Sala II arribó a una conclusión “sin haber estudiado el caso desde la hipotética y razonable aplicación de otros tipos penales más gravosos o que se comportan de una manera distinta ante la prescripción de la acción penal”, como es el previsto en el artículo 146 del Código Penal para la sustracción de personas menores de 10 años de edad. El fiscal consideró que de esa manera “el fallo se aparta de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin fundamentos válidos o novedosos (...) lo que basta para descalificar el pronunciamiento que recurro”.

“Se trata de delitos permanentes que tienen un comienzo de ejecución y cuya consumación perdura en el tiempo, hasta el día de su cese. Ello es así, porque las conductas no son solamente las de apropiarse de quien por entonces es un niño y cambiarle el estado civil, sino también, las de retenerlo u ocultarlo, lo cual, evidentemente se mantiene hasta que su verdadera identidad sea develada”, explicó el representante del MPF. Desde esa perspectiva, el cese del delito se produce cuando se ha esclarecido cuál es la identidad de la víctima y está en condiciones efectivas de conocer el resultado de los peritajes. “Ello -continuó- es con independencia del otro delito, el del artículo 139.2., que se refiere más a las conductas que no son físicas, pero que pueden coexistir con las del artículo 146”.

Para el MPF, la falta de coincidencia de la presunta damnificada con los datos aportados en el BNDG “significa que todavía existe la posibilidad de que la víctima esté vinculada" con otras personas que aún no lo hicieron.

Por otra parte, sostuvo que el único elemento valorado por los jueces para descartar la probabilidad de un delito de lesa humanidad -la falta de coincidencia de la presunta damnificada con los datos aportados en el BNDG- “significa que todavía existe la posibilidad de que la víctima esté vinculada con otras personas que no hicieron tal aporte. De ello se deriva que no es posible tener certeza sobre este punto”. “Los resultados negativos sólo producen ese grado de convicción respecto de las muestras utilizadas, mas no de manera definitiva respecto de todas las posibles personas desaparecidas que dieron a luz estando desaparecidas”, completó. Se trata, en definitiva, de “profundizar en otros medios de prueba que permitan acercarnos a una conclusión definitiva sobre qué fue lo que sucedió”

El estándar para la obtención de muestras y establecer el ADN

La fiscalía, asimismo, se pronunció acerca de la presunta afectación a la intimidad que acarrearía la obtención de muestras para establecer el ADN de la mujer. Al repasar jurisprudencia pertinente para el caso, De Luca consideró que la persona válidamente puede ser compelida a la extracción sin que implique vulnerar “ninguna garantía constitucional”. Son ocasiones en las que “se prescinde totalmente de la voluntad, consentimiento o aquiescencia del sujeto. La prueba se busca en su cuerpo sin necesidad de su colaboración”. Uno de los casos de referencia versaba, por ejemplo, en la extracción de sangre: allí “se sostuvo que no representa un riesgo para la salud del afectado ni constituye una práctica humillante o degradante”.

De acuerdo a la presentación, el estudio de ADN ordenado "guardó relación directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento del hecho y no excedió los límites propios del proceso en que fue dispuesto”.

“Las pruebas sobre el cuerpo del imputado con fines de estudios posteriores para una investigación penal no violan garantías constitucionales si son realizadas cumpliendo los requisitos de causa probable, fundamentación, verosimilitud, estado de sospecha o indicios vehementes, que deben ser previos y permitir una conexión entre el individuo y un delito determinado”, agregó. Sobre ese punto consideró que en el caso analizado “surge en forma indubitable que el estudio ordenado guardó relación directa con el objeto procesal de la causa, es conducente para el esclarecimiento del hecho y no excedió los límites propios del proceso en que fue dispuesto”.

Por esos motivos, entre otros, el fiscal general pidió que se tenga por interpuesto el recurso extraordinario y se conceda, para que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) deje sin efecto la sentencia de Casación.