La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el recurso presentado por la defensa oficial de Felipe Vidaurre Herrera, Abel Vargas García y Osvaldo Zalazar Flores, en el que solicitaba la nulidad de la condena impuesta por el Tribunal Oral Federal N°2 de Mendoza –en orden al delito de tráfico de estupefacientes-, sobre el argumento de que se había efectuado una errónea calificación legal en base a la aplicación del agravante del art. 11 inc. c) de la Ley 23.737 sobre la figura del organizador. En el debate oral y público intervino la responsable de la Fiscalía General N°2 ante el TOF de Mendoza, María Gloria André.

La investigación tuvo origen en una denuncia anónima que daba cuenta que un grupo de personas viajaría a Chile y transportaría cocaína en sus estómagos -en modalidad de “mulas”- en una serie de maniobras comandadas por Vidaurre Herrera. En virtud de ello, se dispuso la intervención de sus líneas telefónicas.

Los tres imputados, junto a una cuarta persona, fueron detenidos el 18 de diciembre de 2015 cuando transportaban más de cuatro kilos de cocaína en una camioneta y una cantidad similar en otro vehículo de las mismas características. Además, se secuestraron casi doce kilos del mismo estupefaciente en el interior de otro rodado que se encontraba estacionado en el garage de la vivienda de Viadurre Herrera, en la localidad mendocina de Maipú.

El 23 de abril de 2018, el TOF N°2 de Mendoza condenó a Felipe Vidaurre Herrera a la pena de doce años de prisión por considerarlo autor de los delitos de organización de transporte de estupefacientes, transporte y tenencia de estupefacientes para su comercialización agravado por la intervención de tres o más personas para cometerlo (artículos 5°,7° y 11° de la Ley N°23.737 de Estupefacientes). Asimismo, Vargas García y Zalazar Flores fueron condenados a seis años y seis meses de prisión por transporte de estupefaciente agravado por la intervención de más de tres personas para su comisión.

La defensa pública de los tres imputados recurrió la sentencia alegando vicios in iudicando e in procedendo en el fallo y cuestionó la calificación legal sobre la que se condenó a Vidaurre Herrera -por participación plural y en calidad de organizador- al considerar que se valoró doblemente la presencia múltiple de sujetos. Además, se agravió de la violación al principio de legalidad penal y de culpabilidad por una errónea configuración del delito de transporte de estupefacientes, al tiempo que resaltó los vicios in iudicando con relación a la responsabilidad de Vargas García y Zalazar Flores al considerar que se les endilgó una conducta que no encuadra en el tipo penal de la figura de transporte de estupefacientes en relación a los elementos probatorios, al no acreditarse el conocimiento de qué era lo que transportaban.

Al resolver la cuestión, los jueces de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, Gustavo Hornos, Mariano Borinsky y Germán Gemignani, rechazaron el recurso interpuesto sobre el argumento que las normas invocadas sancionan conductas distintas que exigen la concurrencia de elementos distintos para su configuración. En tal sentido señalaron que mientras una se remite a la actuación previa a la comisión de un delito, la segunda requiere que esa intervención sea conjunta con al menos tres personas, con división de roles y funciones y “un previo acuerdo de voluntades en el que los roles de cada uno de los participantes haya sido previamente definido y que actúen según un plan determinado a través del cual se asigne ese rol de modo tal que ese proyecto pueda funcionar en el marco de una actuación coordinada (...) en un mismo plan colectivo, constituyendo un actuar convergente encaminado al mismo fin”.

Asimismo, los camaristas remarcaron que en la investigación quedó verificado que la empresa criminal conformada por los imputados se encontraba liderada por Vidaurre Herrera, quien se encargó del “trabajo intelectual de la organización del transporte, la distribución de los roles, el financiamiento económico y fue quien, en definitiva, consiguió los vehículos con los cuales se efectuó el transporte hacia el norte del país”. También, señalaron que Vidaurre Herrera se valió  de un grupo de personas como los otros dos imputados, que organizaba viajes para la elección de las “mulas”, disponía de horarios de salida, coordinaba salida y llegada de vehículos, controlaba gastos y monitoreaba la actuación y el trayecto de los viajes de sus conductores.

En su voto, el juez Gustavo Hornos puntualizó que “en atención al concreto alcance de las conductas tipificadas por cada uno de los delitos referidos –rol específico de organizador y financista (art. 7 de la ley 23.737) e intervención de tres o más personas en forma organizada (art. 11, inc. c de la misma ley)–, no se advierte una doble valoración de la conducta de Felipe Vidaurre Herrera en violación al principio ne bis in idem como consecuencia de la calificación legal atribuida a los hechos endilgados al nombrado. Ello, toda vez que la intervención de tres o más personas en forma organizada torna aplicable la figura prevista en el art. 11, inc. c, de la ley 23.737 al sub lite".

Respecto al cuestionamiento que invoca la falta de acreditación del dolo de transporte, los jueces destacaron “que, para tener por configurado el aspecto subjetivo del delito de transporte basta con el mero conocimiento y voluntad del traslado de un punto a otro, dado que se trata de una figura de peligro abstracto sin que sea necesaria la acreditación de una especial ultraintención del sujeto activo. Para acreditarlo, “es suficiente con que se compruebe que el imputado sabía y quería trasladar la sustancia prohibida, toda vez que dicha circunstancia basta para poner en peligro la salud pública”. En ese orden de ideas, concluyeron que se pudo comprobar el conocimiento de los imputados a partir de la valoración del modo en que se encontraba escondido el cargamento en los vehículos y la logística que demandó el acondicionamiento en el interior de las camionetas. También resaltaron las conversaciones que Vargas García mantuvo con Vidaurre, en las que se intercambiaban información acerca de los controles policiales.

Finalmente, los camaristas decidieron rechazar el recurso interpuesto por la defensa pública oficial, con reserva del caso federal, al remarcar que el artículo 11° de la Ley 23.737 “no establece que el agravante requiera la presencia de tres o más personas que tomen parte en la ejecución de los hechos, sino que es suficiente que intervengan en los sucesos”, con lo cual es posible que lo hagan en calidad de coautores “o bien que la participación sea admisible a título de complicidad por auxilio o cooperación”.