La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, sostenido por el procurador general interino de la Nación, Eduardo Casal -quien actuó en el caso en su rol de procurador fiscal-, y confirmó la constitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero, que estipula que "la tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado".

Con la firma de sus cuatro ministros -Horacio Rosatti, Carlos Rosenkrantz, Juan Carlos Maqueda y Ricardo Lorenzetti-, el tribunal revocó la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación que había declarado inconstitucional aquella norma aplicada por el Tribunal Oral en lo Penal Económico N°3 para condenar a cuatro años y ocho meses de prisión a Anthoni Chukwudi como coautor del delito de contrabando en grado de tentativa, agravado por tratarse de estupefacientes inequívocamente destinados a su comercialización, por la intervención de tres o más personas y por la utilización de un documento falso. En la decisión, Casación anuló parcialmente esa sentencia, apartó al TOPE Nº 3 y ordenó el sorteo de otro tribunal para dictar un nuevo pronunciamiento.

El fiscal general ante esa instancia, Ricardo Wechsler, recurrió por la vía del recurso extraordinario y, una vez rechazado ese remedio, a través de una queja, que fue sostenida por el procurador Casal.

Al momento de dictaminar, Casal se remitió a los argumentos que había expuesto en 2014 en el caso "Armstrong", que además siguen la instrucción general impartida por el ex procurador general Esteban Righi mediante Resolución PGN 165/2005, por la cual se ordenó a los fiscales penales que sostengan la constitucionalidad del artículo 872 del Código Aduanero. La Corte Suprema siguió en el caso "Chukwudi" la misma línea argumental.

En el dictamen se argumentó que si bien es cierto que la regla de menor punibilidad de la tentativa que establece el artículo 44 del Código Penal sugiere que, en principio, en nuestro ordenamiento legal la ausencia de desvalor de resultado conduce a una menor punibilidad, también lo es que en muchos casos el legislador ha tenido buenas razones para decidir que ese minus no incida de manera relevante en la magnitud de la pena.

Y, sobre esa base, se explicó que en virtud del modo en que han sido concebidos tipo penal de contrabando y bien jurídico protegido (precedente de fallos 312:1920 “Legumbres S.A.”), era posible concluir que también en materia aduanera el legislador decidió apartarse de la regla prevista en el artículo 44 y computar de un modo diverso la falta del desvalor de resultado en la cuantía de la pena.

En ese sentido se recordó que el contrabando no requiere para su consumación que se haya logrado burlar efectivamente el control aduanero, sino que se satisface ya con que se haya dificultado, es decir, entorpecido en cualquier medida, su adecuado ejercicio. Por ello, a diferencia de lo que ocurre en el delito de homicidio, que trae como ejemplo la sentencia impugnada, tentativa (comenzar a entorpecer) y consumación (entorpecer) no se presentan en el contrabando como dos momentos cualitativamente distintos (vida o muerte), sino como una breve gradación cuantitativa en una misma línea de continuo (menor o mayor grado de entorpecimiento) con punto final en el impedimento.

Por consiguiente, se postuló que en el curso del breve iter criminis [camino del delito] que conduce de la tentativa a la consumación, la entidad del delito presenta una variación no significativa de matices que bien pudo haber llevado al legislador a considerar que podía ser adecuadamente atendida con la variación de la magnitud de la pena que permite la escala punitiva que prevé el contrabando.

En definitiva, se concluyó que la posibilidad de una interpretación como la presentada, que permite explicar el origen del sistema punitivo adoptado respecto del delito de contrabando de manera consistente con los principios de culpabilidad y proporcionalidad, impedía tachar de inconstitucional la norma impugnada.

La Corte, en consonancia con esos argumentos y de otros que desarrolló, vinculados con la exposición de motivos del Código Aduanero y lo dispuesto en el artículo 4° del Código Penal, consideró también que “no resulta objetable la decisión legislativa de equiparar la escala penal prevista para la tentativa y la consumación, en tanto encuentra adecuado sustento en la misma naturaleza del delito de contrabando, donde el corto camino a transitar entre uno y otro momento consumativo desdibuja -en los casos más usuales- cualquier diferencia sustancial entre hechos consumados y tentados".