Entre abril y octubre de 2007 se negoció y suscribió un acuerdo por el cual las sociedades europeas Telefónica SA, Assicurazioni Generali SpA, Sintonia SA, Intesa San Paolo SpA y Mediobanca SpA constituyeron la sociedad Telco SpA, de la cual pasaron a ser accionistas en las siguientes proporciones: Telefónica SA adquirió el 42,3 por ciento del capital accionario; Assicurazioni Generali SpA, el 28 por ciento; Sintonia SA, el 8,4 por ciento; Intesa San Paolo SpA, el 10,6 por ciento; y Mediobanca SpA, el 10,6 por ciento. Luego, a través de Telco SpA, adquirieron cerca del 24 por ciento de las acciones con derecho a voto de Telecom Italia SpA.

La noticia de esta operación -identificada como "Operación Telco"- apareció en la prensa argentina a comienzos de mayo de 2007. Esto dio lugar a una investigación de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), dado que esa operación implicaba que Telefónica SA -empresa controlante de uno de los dos actores dominantes del mercado de telecomunicaciones de la Argentina, Telefónica de Argentina SA- adquiriera acciones de una empresa controlante del otro de los actores dominantes de ese mercado -Telecom Argentina SA, de la que Telecom Italia es, indirectamente, uno de los accionistas principales-.

La investigación tuvo por objeto determinar si la operación configuraba una concentración económica de las que exigen el control previo de la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (ley 25.156).

Tras esa actuación, la CNDC entendió que Telco SpA había sido constituida con el propósito de controlar Telecom Italia y que Telefónica SA tenía influencia sustancial sobre Telco SpA, en los términos de la ley de defensa de la competencia. Por ello, y dado el volumen de negocios de las empresas afectadas en el país (Telecom Atgentina y Telefónica de Atgentina), el organismo concluyó que la operación debió haber sido notificada y sometida al procedimiento de control previo de acuerdo con las normas previstas en la ley 25.156.

Entre el 15 de enero y el 9 de marzo de 2009, las seis empresas involucradas en la "Operación Telco" notificaron la transacción. A raíz de ello, se inició un proceso de evaluación que culminó, tras varias incidencias, en la autorización de la operación, aunque subordinada al cumplimiento de ciertas condiciones en los términos.

La causa en la que intervino la Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, versaba sobre una de esas incidencias: la imposición de multas por la omisión de notificar en tiempo y forma la "Operación Telco" a la autoridad de aplicación de la ley 25.156.

En efecto, el entonces Secretario de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, Guillermo Moreno, concluyó que las seis empresas involucradas habían incumplido su deber de notificar la operación dentro del plazo legalmente previsto, ya que recién dieron noticia más de un año después y tras haber sido intimadas a hacerlo por la CNDC.

Por ello, de acuerdo a lo que establece la ley de Defensa de la Competencia, se les impuso las siguientes multas: Telefónica SA, $ 104.692.500; Assicurazioni Generali SpA, $ 43.414.500; Intesa San Paolo SpA, $ 17.649.000; Mediobanca SpA, $ 17.437.000; Sintonia SA, $ 17.264.000, y Pirelli SpA, $ 35.520.000.

La Sala A de la Cámara Nacional en lo Penal Económico confirmó la medida respecto a Telefónica SA -aunque redujo su monto-, y la revocó en lo referente a las otras empresas. De esta manera, señaló que Telfónica SA -la única que, de acuerdo con la Cámara, debía pagar-, tenía que hacerse cargo de una multa cuyo valor se redujo a 50 millones de pesos. Es decir, ahora debía menos de la mitad de lo que había dispuesto la Secretaría de Comercio Interior.

La influencia sustancial

Al momento de dictaminar, en primer lugar, Gils Carbó explicó que la cuestión controvertida se trataba sobre si Telefónica SA había adquirido, a través de la "Operación Telco", influencia sustancial sobre Telco SpA. En este sentido, destacó que Telefónica no aportó argumentos concretos para cuestionar que Telco SpA controla Telecom Italia SpA e, indirectamente, Telecom Argentina SA.

Sobre lo anterior, la titular del MPF señaló que la toma de control por parte de una empresa, en el ámbito del régimen de defensa de la competencia, excede la noción de control societario dispuesto en la ley de Sociedades Comerciales, para abarcar también el supuesto de influencia sustancial.

Así, “para que exista influencia sustancial basta con que el socio pueda incidir en la determinación de la estrategia competitiva de la empresa; no es necesario que, además, incida en otras decisiones de la empresa. […] Además, a los efectos de determinar la existencia de influencia sustancial, no se requiere que el socio haya ejercido efectivamente su capacidad de incidir en la determinación del comportamiento competitivo; basta con que sea razonablemente probable que la ejerza en atención al conjunto de circunstancias del caso”, añadió Gils Carbó.

De esta manera, la Procuradora General compartió lo resuelto por el tribunal en cuanto a que Telefónica SA no había demostrado que la decisión de la Cámara de Apelaciones fuera arbitraria respecto a que esa empresa había adquirido, a través de la "Operación Telco", influencia sustancial sobre Telco SpA, y, a partir de eso, sobre Telecom Argentina, empresa con la que compite en el mercado de las telecomunicaciones.

De hecho, para los camaristas quedó probado que Telefónica SA pasó a tener “un poder de obstaculizar las decisiones de los restantes socios en todas las cuestiones que requieren para su aprobación del voto de una mayoría calificada en la asamblea de accionistas y en el consejo de administración de Telco SpA”. Esto, indirectamente, devino en el control “de Telecom Italia y sus empresas controladas, a pesar de que no adquirió el control formal de su gobierno”, concluyó Gils Carbó.

El rol de la CNDC

A continuación, la Procuradora General pasó a analizar el rol de la autoridad de aplicación de la ley de defensa de la competencia y a evaluar las sanciones que se habían tomado respecto a los incumplimientos en que incurrieron todas las empresas que participaron de la Operación Telco.

En este sentido, destaco que el papel de la CNDC “consiste en determinar si las concentraciones económicas introducen condiciones anticompetitivas en el mercado o no”. Por eso, explicó que no le incumbía a la sociedad comercial “sino al organismo de control determinar si las medidas adoptadas son suficientemente eficaces para resguardar la libre competencia. Ello reafirma la necesidad de que la operación fuera notificada oportunamente, lo que habría permitido a la CNDC evaluar la suficiencia de las condiciones establecidas”.

Respecto a las multas, la titular del MPF señaló que fueron determinadas en función de un conjunto de factores, que el fallo de la Cámara apenas mencionó “y, sin efectuar un análisis concreto con relación a los hechos del caso ni a las valoraciones efectuadas por la Secretaria de Comercio Interior al respecto, consideró que la sanción era excesiva”.

Lo anterior, llevó a que la Procuradora entendiera que la decisión del tribunal fuera dogmática y desprovista de fundamentos, “por lo que no puede ser reputada como un acto jurisdiccional válido y, en este punto, debe ser dejada sin efecto en virtud de la doctrina de la arbitrariedad”.

Asimismo, Gils Carbó remarcó que las empresas involucradas en la "Operación Telco" no se habían sometido voluntariamente al procedimiento de notificación, ni peticionaron en su favor la suspensión del plazo pertinente.

Por eso, consideró que “la participación de las empresas en la diligencia preliminar promovida de oficio por la CNDC, y no a instancia de las partes, sobre quienes pesaba el deber de informar y promover el control previo, no puede suplir el cumplimiento de sus deberes formales”. En efecto, el incumplimiento del deber de informar se verificó una semana después del cierre de la "Operación Telco" y se perpetúo hasta el 21 de enero de 2009, cuando la empresa notificó formalmente la operación.

“Es irrelevante el tiempo que insumió al organismo la culminación de la diligencia preliminar, pues nada impidió que las empresas intervinientes cumplieran, durante ese lapso, el deber de notificación, o requirieran una declaración expresa de suspensión del plazo o de equiparación del procedimiento en marcha con un pedido de opinión consultiva”, agregó la titular del MPF.

Incluso, señaló que antes del cierre de la "Operación Telco", las empresas participantes realizaron una consulta de interpretación ante la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea y notificaron la transacción ante las autoridades de defensa de la competencia de la República Federativa de Brasil y la República Federal de Alemania.

La defensa del “error excusable”

Finalmente, la procuradora general entendió que había que adoptar el mismo parecer frente a la decisión del tribunal que había indicado que el resto de las empresas participantes de la operación no debían pagar la multa. Sobre este punto, la Procuradora General agregó que el fallo resultaba arbitrario en cuanto eximió de responsabilidad a las empresas con la sola referencia a que “era verosímil que sociedades constituidas en el extranjero que celebraron una transacción financiera o bursátil pudieran haber incurrido en error respecto de los recaudos impuestos por la autoridad argentina que regula la defensa de la competencia”.

A la vez, entendió que “el carácter de sociedad de inversión no puede eximir a la empresa de conocer las normas que regulan la actividad comercial en la que invierten”. Por el contrario, Gils Carbó destacó que “la profesionalidad que cabe atribuir a esas empresas, en su rol de grupos empresarios internacionales, así como también la envergadura de las operaciones que realizan, requieren que actúen con prudencia y pleno conocimiento de las normas”, entre las que se encuentran aquellas que determinan qué operaciones deben ser notificadas a la autoridad de control y quiénes deben efectuar esa notificación.

Todas esas razones llevaron a que considerara que la decisión del tribunal debía ser dejada sin efecto en la medida que estimó procedente “la defensa del error excusable”.