El Fiscal General en lo Civil y Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal, Rodrigo Cuesta, consideró que el Poder Ejecutivo Nacional debe reglamentar el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo que establece que "en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan". La ley N°20744 fue sancionada en septiembre de 1974 y ese artículo en particular, dada la omisión del PEN, nunca se tornó operativo.

El trámite judicial comenzó por un amparo presentado por un hombre que tiene un hijo de dos años, una mujer con una hija de un año y seis meses, y una organización no gubernamental defensora de los derechos humanos, quienes en su escrito inicial reclamaron que se "condene al Estado Nacional-Poder Ejecutivo" por no haber garantizado a través de la reglamentación -tal como prescribe el artículo 99, inciso 2, de la Constitución de la Nación- ese derecho contemplado en la Ley de Contrato de Trabajo.

En primera instancia, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N°7 consideró que no se encontraban "acreditadas las condiciones de urgencia necesarias para la procedencia de una acción como la de amparo que por su naturaleza resulta expedita y rápida". Contra ese argumento, los amparistas explicaron que "la cuestión corre riesgo de tornarse abstracta, en razón de que al superar los hijos de los accionantes la edad de preescolaridad, la eventual resolución carecería de utilidad".

Por otro lado, la jueza de grado agregó que no surge que los padres de los niños "hubieran requerido que los gastos en concepto de sala maternal o guardería que se hubieran visto obligados a sufragar les hubieran sido negados por las empresas para las cuales prestan servicios por la falta de reglamentación del artículo 179 de la LCT". Además, recordó que el artículo 103 bis, inciso f, de la misma ley prevé "los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones". Sin embargo, los amparistas sostuvieron que "no es lo mismo que los hijos vayan a una sala o guardería en el establecimiento laboral, a que concurran a otra ubicada fuera de las instalaciones; la ley, en claro rol tuitivo de los derechos de los trabajadores, reconoce lo primero".

El dictamen del fiscal

El representante del Ministerio Público coincidió en su dictamen presentado ante la Sala I en lo Contencioso Administrativo Federal con los accionantes en que "basta con comprobar la no reglamentación de la norma en cuestión para concluir que dicha omisión es manifiesta". El fiscal Cuesta también hizo hincapié en que "el argumento expuesto en la sentencia de grado en el sentido de que el tiempo transcurrido entre el dictado de la ley y la interposición de la acción -más de 40 años- impediría tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía es inadmisible y resulta contrario a la propia naturaleza del amparo por omisión. Ello así, puesto que en la medida en que lo constitucionalmente reprochable es una omisión inconstitucional, el transcurso del tiempo, lejos de tornar improcedente la acción, agrava la lesión constitucional".

Cuesta criticó también que en la sentencia de grado haya tenido en cuenta el artículo 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, que prevé los reintegros de gastos de guardería y/o sala maternal, "sumado a la circunstancia de que los amparistas no acreditaron haber requerido los reintegros allí previstos y la negativa de sus empleadores a efectuar el pago". El fiscal consideró que "esta interpretación del tribunal a quo no sólo soslaya el alcance de la pretensión de los actores -vinculada con su derecho legalmente reconocido de contar con salas maternales y guarderías para sus hijos que estén ubicadas dentro del lugar en el que trabajan-, sino que importa prescindir de la fuerza normativa del artículo 179 de la ley N°20744".

Según el representante de MPF, el artículo 103, inciso f, es aplicable a aquellos casos en los que los empleadores no tengan —dada la escasa cantidad de trabajadores con la que cuentan— la obligación de contar con las instalaciones para niños y niñas del artículo 179. "De este modo, las conductas enunciadas en esos artículos no deben entenderse como alternativas, sino como prescripciones complementarias", concluyó Cuesta antes de afirmar que "corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por los actores, revocando la sentencia apelada y declarando la inconstitucionalidad de la omisión del Poder Ejecutivo Nacional al no reglamentar el artículo 179 de la ley N°20744, ordenándole subsanar dicha omisión en el plazo que la Sala considere razonable".