En línea con el dictamen del titular de la Fiscalía General N°4 ante la Cámara Federal de Casación, Javier De Luca, la Sala IV de ese tribunal hizo lugar al recurso de la defensa de un hombre al que se le encontró una escasa cantidad de marihuana mientras estaba alojado en un establecimiento carcelario, revocó la sentencia del Juzgado Federal N°1 de Paraná, que lo había condenado, y dispuso su absolución.

El 10 de diciembre de 2019, el juzgado interviniente condenó a un mes de prisión a un interno de la Unidad Penal N°1 de dicha jurisdicción, en orden al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, luego de que se le encontraran 1,65 gramos de marihuana ocultos en un bolsillo de su vestimenta. Para así resolver, el magistrado sostuvo que la conducta había trascendido a terceros por realizarse dentro del penal, lo que impedía la aplicación del fallo "Arriola" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). En ese sentido señaló que “la privacidad se ve mermada por la situación de alojamiento en una unidad carcelaria y ello por las especiales características del encierro que conllevan inevitablemente a la reducción de las esferas de libertades de los propios reclusos, aumentándose así el peligro concreto a terceros”.

Contra tal decisión, la Defensa Oficial del hombre interpuso recurso de casación, por entender que resultaba arbitraria en la interpretación de la prueba, ya que no constituía una derivación razonada del derecho vigente. Sostuvo que “la tenencia de cannabis sativa era para consumo personal, por su escasa cantidad (1,65 gramos) y que, por el lugar donde fue encontrada la misma, quedó evidenciado que la trascendencia o afectación a terceros resultaba imposible”.

Asimismo, la defensa entendió que si bien el imputado “se encuentra alojado en la unidad penitenciaria y su ámbito personal es reducido, todavía goza de la protección a su ámbito de privacidad inherente a su dignidad humana, amparado en el artículo 19° de la Constitución Nacional.”

El dictamen de la fiscalía

En su presentación, el fiscal general De Luca entendió que debía hacerse lugar al recurso y sostuvo que “la CSJN ha afirmado que el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional". Agregó que “el derecho a la intimidad no se limita únicamente a los ámbitos en los que el individuo se encuentra solo, a resguardo de la percepción por terceros”.

Para el fiscal De Luca hubo "una grave confusión entre infracciones administrativas y delito, donde éstos últimos siempre exigen peligro o daño a los derechos de terceros.”

Concluyó que “no corresponde confundir las infracciones al orden y convivencia -por ejemplo, la prohibición de tener alguna sustancia o elemento dentro de la institución o de fumar en un espacio compartido- con un delito. En cualquier caso, la posesión o el fumar marihuana dentro de un penal, en casos como el presente donde no hubo afectación a terceros, podrá quedar sometido a las regulaciones administrativas y régimen disciplinario que rige la vida de los institutos de detención, como ocurre con cualquier otro objeto o práctica cuyo ingreso, posesión y uso es considerado inconveniente a otros fines propios de un ámbito cerrado, de convivencia, conflictividad y disciplina, donde conviven muchas personas en forma involuntaria. Ello pone de manifiesto la existencia de una grave confusión entre infracciones administrativas y delito, donde éstos últimos siempre exigen peligro o daño a los derechos de terceros.”

La decisión de la Sala IV de la CFCP

Los camaristas Mariano Borinsky, Javier Carbajo y Gustavo Hornos concordaron con lo planteado por el representante del Ministerio Público Fiscal, y resolvieron hacer lugar al recurso de casación interpuesto, anular la resolución condenatoria y absolver al imputado.

En su voto -al que adhirieron Borinsky y Carbajo-, el juez Hornos recordó la doctrina del fallo “Arriola”, que declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo de la Ley 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefaciente para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros; y que tal artículo “debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, cuando en el caso implica la invasión de la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales”.

La Sala IV consideró que si se pretende la punibilidad, "se deberá demostrar de qué modo en el caso concreto dicha tenencia trajo aparejada un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”

Sostuvo que “la tenencia de estupefacientes para consumo personal, siempre que se realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros es considerada como una de las ‘acciones privadas de los hombres’ que el artículo 19 del texto fundamental excluye de la autoridad de los magistrados y reserva solamente a Dios”.

En ese orden de ideas consideró que “no es posible afirmar que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por parte de un interno, dentro de un establecimiento penitenciario, per se, cause o pueda causar un daño a bienes o derechos de terceros de modo tal que siempre sea considerado un delito; sin que ello implique una violación al principio de lesividad consagrado en el Artículo 19 de la Constitución Nacional y al derecho a la intimidad con la que cuenta todo individuo. Por el contrario, si se pretende su punibilidad, se deberá demostrar de qué modo en el caso concreto dicha tenencia trajo aparejada un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”. Concluyó que, eventualmente, la conducta desplegada por el imputado puede ser plausible de una infracción disciplinaria, en los términos de la Ley 24.660 -de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad-, pero no constituye un delito penal, independientemente que deba investigarse cómo fue introducido el material ilícito en la institución penitenciaria.