El titular de la Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N°8, Fabián Canda, consideró que debía hacerse lugar parcialmente a la acción de amparo presentada por una pareja -en representación de su hija- contra el Ministerio de Salud y Desarrollo Social de la Nación, a fin de que se resguarden los datos de donantes de gametos de la niña, quien nació través de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA).

En su dictamen, el representante del Ministerio Público Fiscal entendió que el plazo mínimo de custodia de la información resultaba insuficiente. Por esto, consideró que debía ordenarse al Ministerio de Salud que verificase que se cumpla el resguardo de la identidad e información biológica de las y los donantes, y que esa información sea conservada más allá del plazo mínimo de 10 años contemplado en la Ley 26.529, de “Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud”, por cuanto las personas nacidas a través de estas técnicas podrían ejercer sus derechos al cumplir 18 años de edad.

El caso

Una pareja, en representación de su hija, interpuso acción de amparo contra el Estado Nacional-Ministerio de Salud y Desarrollo Social, a fin de que se resguarden los datos de donantes de gametos de su hija, quien nació a través de TRHA,, en virtud de los derechos a la identidad, a la salud, a la información, al interés superior del niño, a la procreación y a la protección de la familia, y a los principios de realidad y razonabilidad.

En su presentación, la parte actora indicó que, en nuestro país, “la donación de material genético no está reglamentada, no existe la obligación para los Centros de Medicina Reproductiva y Bancos de Gametos, tanto de esperma como de óvulos de realizar un registro de los donantes, ni estadísticas, incluso no existe un protocolo de donantes ni un límite de número de donaciones”.

Agregó que cada centro médico regula -sin control estatal- el modo y criterios de almacenamiento y conservación de la información sobre las y los donantes y que, en caso de una situación de emergencia, la información genética, protocolos e historias clínicas podrían perderse.

Por tal motivo, solicitó que se ordene al Ministerio de Salud la creación de un Registro Único de Donantes y Embriones y que inste a la clínica de medicina reproductiva a resguardar la información de los donantes que hubieran participado en los procedimientos, como también a proporcionarle sus datos médicos.

"El plazo mínimo de custodia de diez años podría resultar insuficiente, sobre todo, teniendo en cuenta que las personas nacidas a través de la TRHA podrían ejercer efectiva, plena y autónomamente los derechos en juego una vez adquirida la mayoría de edad a los dieciocho años”, indicó el fiscal Canda.

La opinión de la fiscalía

En su dictamen, el fiscal Canda consideró que debía rechazarse la acción de amparo intentada, a excepción a la pretensión de resguardo y conservación de la información de las y los donantes.

El representante del Ministerio Público Fiscal señaló que en el caso no estaba controvertida “la necesidad de garantizar el derecho a la identidad de los niños/as involucrados en lo relativo al derecho a conocer sus orígenes genéticos, a través del resguardo y preservación de esa información”, si no que gira en torno al pedido de creación de un Registro Único de Donantes de gametos y embriones, el resguardo de la información de las y los donantes, y la entrega de sus datos médicos al juzgado interviniente.

Con referencia a la jurisprudencia en la materia, el fiscal destacó que la cuestión de la creación de un registro fue oportunamente tratada por el Poder Judicial, y que actualmente se encuentra en trámite un amparo colectivo cuyo objeto es la creación de un registro único de donantes de gametos y embriones a cargo del Ministerio de Salud de la Nación. Por estos motivos, consideró que cabía desestimar la pretensión de la pareja actora en lo que a este punto refiere, “a fin de evitar el escándalo jurídico producto de eventuales sentencias contradictorias, y la desnaturalización de todo el sistema de tramitación de dichos procesos de conformidad con lo previsto en las Acordadas CSJN N° 32/14 y 12/16”.

En relación al resguardo de la información médica e identificatoria de donantes que hayan intervenido en el procedimiento médico realizado en la clínica, el fiscal Canda citó la Resolución N°1305/15 del Ministerio de Salud, que dispone los “establecimientos médicos deben contar con registros duplicados de sus donantes de semen u ovocitos, destino de las muestras, receptores y resultados, los cuales deberán ser guardados en dos lugares por separado, bajo la responsabilidad del director/a médico”, y las disposiciones de la Ley 26.529.

En tal sentido, sostuvo que no se probó que la clínica hubiera violado “la mentada obligación legal de guarda y custodia de forma tal de provocar un riesgo cierto respecto de la información referida, más allá de las alegaciones genéricas y conjeturales efectuadas por la parte actora relativas a inundaciones, incendios, ataques terroristas, explosiones, derrumbes, entre otras”.

Sin embargo, la fiscalía consideró que debía hacerse lugar al amparo en este punto, por cuanto “eventualmente, el plazo mínimo de custodia de diez años podría resultar insuficiente, sobre todo, teniendo en cuenta que las personas nacidas a través de la TRHA podrían ejercer efectiva, plena y autónomamente los derechos en juego una vez adquirida la mayoría de edad a los dieciocho años”. Así, entendió que correspondería que se “ordene al Ministerio de Salud de la Nación que verifique el efectivo cumplimiento del deber de resguardo de la identidad y demás información biológica del donante, y conserve esa información más allá del plazo de diez años establecido en el art. 18 de la ley 26.529”.

Finalmente, el representante del Ministerio Público Fiscal consideró que la acción interpuesta también debía rechazarse respecto a la pretensión de que se proporcione al tribunal los datos médicos de las y los donantes involucrados en los procedimientos médicos de reproducción asistida. Al respecto, puntualizó que “el Código Civil y Comercial de la Nación recepta un sistema intermedio que parte de la distinción entre información no identificatoria focalizada en datos relativos a la salud y datos identificatorios, fijando un régimen diferente según el tipo de información al cual se pretenda acceder”.

“En materia de acceso a la información del donante, la regla es el anonimato y, excepcionalmente, la persona nacida mediante TRHA podrá peticionar al centro de salud interviniente datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; e incluso su identidad, esto último, siempre en el marco de un proceso judicial y a partir de la invocación de razones fundadas”, recalcó el fiscal.

Así, concluyó que “hacer lugar a la pretensión de la actora vinculada con el suministro al tribunal de los datos médicos de los donantes conllevaría, por medio de esta excepcional vía procesal, la elusión de la regla del anonimato prevista en el código de fondo para estos casos sin que se haya alegado ni configurado alguna de las excepciones allí reconocidas”.