El fiscal general Javier De Luca, a cargo de la Fiscalía General Nº4 ante la Cámara Federal de Casación Penal, dictaminó que debe rechazarse el recurso interpuesto por la defensa de dos imputados contra la resolución del Tribunal Oral Federal Nº6 de la Capital Federal, que resolvió no hacer lugar a la petición de sobreseimiento por haber operado la reparación integral del perjuicio ocasionado –art. 59. Inc. 6 del Código Penal-. El fiscal de casación entendió que no correspondía la extinción de la acción penal dado que los hechos fueron cometidos por funcionarios públicos. Los imputados están acusados de estafa en perjuicio de la administración pública.

El hecho ocurrió el 20 de mayo de 2013 y consistió en haber generado una orden de transferencia de $18.333, desde el área Tesorería del Fondo Nacional de las Artes, a las cuentas bancarias personales de los imputados, bajo la apariencia del pago de dos subsidios a nombre de Irupeta Irupé y Asociación Civil La Conurbana. En aquella maniobra, los acusados se hicieron de una orden para la realización de dos transferencias financieras desde la cuenta oficial del organismo en el Banco Nación sucursal Plaza de Mayo, en la que efectivamente fueron girados los fondos. Las transferencias se efectivizaron el 21 de mayo de 2013 en la caja de ahorro en pesos a nombre de uno de los imputados por $3.333 y en la caja de ahorro en pesos del segundo acusado por 15.000 pesos.

La defensa oficial solicitó el sobreseimiento de sus asistidos por haber operado la reparación integral del perjuicio ocasionado a la administración pública. Asimismo destacó que “sus defendidos habían reparado el daño causado con suficiente anticipación a que se formulara la denuncia penal que dio inicio a la presente causa”. Si bien sostuvo que la norma en que se fundaba su pedido –art.59 inc. 6 del Código Penal y artículos 336 inc.1 y 361 del Código Procesal Penal de la Nación- no se encontraba vigente al momento de los hechos, resultaba de aplicación en virtud del art. 2 del CP, y que de no aplicarse tal precepto por no hallarse reglamentado por el código procesal vigente, implicaría convertir “en letra muerta” lo regulado por el art. 59 del CP.

En este sentido, el fiscal de juicio se pronunció negativamente sobre la petición de la defensa y el 12 de abril de 2018 el Tribunal Oral Federa N 6 falló en línea con la representante del MPF.

Los jueces Fernando Canero y Julio Panelo coincidieron con la opinión de la fiscal y sostuvieron que, si bien la ley 27.147 y en consecuencia la reforma del art. 59 del Código Penal se encuentra en vigencia, el instituto en análisis no reviste correlato instrumental en el código de procedimientos actual, razón por la cual su aplicación resulta imposible. Por su parte, el magistrado José Martíez Sobrino entendió que el instituto que establece la reparación del perjuicio como una forma de extinción de la acción penal, no sucede de manera automática por el simple hecho de devolver las sumas de dinero que fueron sustraídas de la administración pública, sino que su aplicación debe llevar el consentimiento "explícito" de la parte damnificada, esto significa que la víctima del delito debe aceptar dicha reparación. Además agregó que los autores del injusto en examen al ser funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, no es de aplicación la extinción de la acción penal.

Frente a la decisión del tribunal, la defensa interpuso un recurso de casación y opinó el fiscal Javier De Luca que solicitó el rechazo de dicha presentación. Ahora bien, en su dictamen refirió que “la causal del derecho de fondo dice "reparación integral del perjuicio", lo cual no es sinónimo de reparación económica. Es decir, aún en los casos de delitos de contenido patrimonial, es posible que los legisladores procesales exijan algo más que una mera reparación económica y, en tal caso, sería evidente que los jueces no podrían crear esos demás requisitos”.

Asimismo, el representante del MPF sostuvo, en línea con lo manifestado por el juez Martínez Sobrino, que no correspondía aplicar el instituto a los hechos cometidos por funcionarios públicos. “De ninguna de las legislaciones procesales a que remite la ley penal permite la extinción de la acción penal a funcionarios públicos. Es un requisito negativo: no ser funcionario público y haber cometido el delito en el ejercicio de las funciones”, adujo.

Finalmente, De Luca explicó que no corresponde hacer lugar al pedido de sobreseimiento por reparación integral del perjuicio, porque se trata de un derecho condicionado a la regulación procesal vigente, que hoy no lo prevé y porque, más allá de que lo previera, el criterio uniforme de la jurisprudencia y de la legislación nacional comparada es que las acciones penales públicas por actos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y/o contra una administración pública “no son disponibles bajo ningún concepto”.