La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Mariano Borinsky, Javier Carbajo y Guillermo Yacobucci, hizo lugar, por mayoría, al recurso interpuesto por la defensa de un ciudadano venezolano y ordenó la revisión de la sentencia del Tribunal Oral Federal N°5, que había autorizado su extrañamiento -lo cual  implica la expulsión del país de la persona migrante- y la ejecución de la medida por parte de la Dirección Nacional de Migraciones (DNM). En la instancia intervino el titular de la Fiscalía N°4 ante la Cámara Federal de Casación, Javier De Luca.

Los hechos

El Juzgado Criminal y Correccional Federal N°2 de la Capital Federal procesó al ciudadano venezolano por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización e informó tal circunstancia a la DNM para que efectuara el trámite de extrañamiento. Posteriormente, en octubre de 2020, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°5 condenó al imputado a la pena de 3 años de prisión de cumplimiento en suspenso, como partícipe secundario del delito por el que fuera procesado.

La fiscalía de casación acompañó el recurso de la defensa, pues "la decisión de expulsión fue fundada en una norma no vigente, que resulta más gravosa para el imputado extranjero", en referencia al DNU 70/17, derogado por DNU 138/21.

En ese contexto, y motivado por el procesamiento oportunamente dispuesto, el 16 de noviembre de 2020 la DNM declaró irregular la permanencia del ciudadano venezolano, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso permanente a nuestro país, en los términos del artículo 63, inciso “b”, de la Ley 25.871, de Migraciones, y a la luz de lo dispuesto por el artículo 29 inciso “d” del DNU 70/2017. Tal resolución le fue notificada en enero de 2021 y el hombre la consintió sin saber que podía recurrirla, tal como lo hiciera posteriormente la Comisión del Migrante.

En marzo de 2021, a través del DNU 138/21 se derogó el DNU 70/2017, por contrariar disposiciones de la Constitución Nacional y tratados internacionales en materia de derechos humanos.

El 24 de mayo de 2022, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°5 -en sus facultades de órgano ejecutor de la pena- resolvió que estaban dados los requisitos previstos en el artículo 64, inciso b) de la ley migratoria, y autorizó el extrañamiento del condenado y la ejecución de su expulsión por parte de la DNM.

La defensa recurrió el decisorio, por considerar que se inobservaron las previsiones de la Ley Migratoria y se violaron los principios de legalidad, debido proceso, derecho de defensa, aplicación de la ley penal más benigna y reinserción social. En tal sentido consideró que la resolución que ordenó el extrañamiento era “de fecha posterior al decreto 138/2021" y "siendo el mismo más favorable para mi asistido, correspondía que el Juez, en su deber de control, no haga lugar al extrañamiento y que disponga que la DNM dicte una nueva disposición con arreglo a la ley vigente, por aplicación del principio de ley penal más benigna consagrado en el art. 2° del C.P. [Código Penal] y en nuestro bloque de constitucionalidad”.

La opinión de la fiscalía

A su turno, el fiscal general Javier De Luca adhirió al planteo de la defensa. Entendió que, si bien el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°5 había resuelto en el marco de su competencia, su decisión conducía “a la ejecución automática de una disposición que no se encuentra debidamente motivada pues, como señaló la defensa, la decisión de expulsión fue fundada en una norma no vigente, que resulta más gravosa para el imputado extranjero (DNU 70/17 derogado por DNU 138/21)”.

El representante del Ministerio Público Fiscal señaló que la “cuestión, que involucra derechos de jerarquía constitucional, no ha tenido suficiente tratamiento por las distintas instancias administrativas y judiciales intentadas por la defensa de S.B. y, en ese sentido, no se garantizó el debido proceso y el derecho a una tutela judicial efectiva”. Agregó que, en el caso, también se afectaban los derechos de los hijos del hombre, quien “posee su núcleo familiar en la argentina”, y destacó la importancia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le otorgó  “al principio de unidad familiar en el contexto migratorio (Fallos 330:4554)”.

En virtud de todo ello, el fiscal entendió que debía dejarse sin efecto la resolución “y disponer que la Dirección Nacional de Migraciones revise y decida si mantiene o revoca su acto administrativo, en virtud de que se ha dictado una nueva norma (que derogó la anterior) que resulta más beneficiosa para el condenado, la cual tiene efectos similares a una sanción penal -la expulsión- (art. 18 de la Constitución Nacional, art. 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos)”.

El fiscal añadió que en el caso se afectaban los derechos de los hijos del condenado, quien “posee su núcleo familiar en la argentina”, y destacó la importancia que la Corte Suprema de Justicia de la Nación le otorgó  “al principio de unidad familiar en el contexto migratorio".

La decisión de la Sala IV

Al analizar la cuestión, la Sala IV hizo lugar, por mayoría, al recurso de la defensa -al que adhirió el MPFN-, anuló la resolución recurrida y reenvió las actuaciones al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

En su voto, el juez Hornos consideró que la resolución dictada era arbitraria por falta de fundamentación. Consideró que “el extrañamiento debe autorizarse sólo cuando el acto administrativo de expulsión se encuentre firme; extremo que no se haya verificado en el caso de autos”, por lo que debía hacerse lugar al recurso de la defensa. Además, entendió que, al resolver, tampoco se tuvo presente que en el país residen los dos hijos de S.B., uno de ellos de nacionalidad argentina, su madre y su hermano y que ambos cuentan con radicación permanente”.

El camarista Mariano Borinsky se expidió en igual sentido y destacó que se encontraba pendiente la resolución del recurso jerárquico interpuesto por la Comisión del Migrante de la Defensoría General de la Nación, en el que se planteó la nulidad de la notificación del acto administrativo que dispuso la expulsión del hombre.

Finalmente, el juez Carbajo votó en disidencia por considerar que la resolución del magistrado de la instancia previa lucía “fundada y ajustada a las constancias de la causa, habiendo la Dirección Nacional de Migraciones informado que el acto administrativo de expulsión de J.C.S.B. se encuentra firme”. Agregó que la pretensión de la defensa lucía improcedente por cuanto “la revisión de lo dispuesto por la autoridad administrativa en esos aspectos debe ajustarse a las vías previstas en la ley 25.871”.