El responsable de la Fiscalía en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo Federal N°6, Miguel Ángel Gilligan, dictaminó en favor de la procedencia de una acción de amparo y señaló que la empresa de medicina prepaga debe reafiliar a la actora sin cobrarle un importe adicional en concepto de preexistencia de enfermedad.

El caso

En noviembre de 2021, una mujer trans solicitó su afiliación a la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), para lo cual suscribió una declaración jurada en la que no consignó patologías ni enfermedades preexistentes, ya que es una persona sana.

OSDE la afilió sin cobrarle ninguna cuota diferencial e, incluso le autorizó la cobertura de un tratamiento hormonal, sin inconvenientes. Sin embargo, en marzo de 2022, cuando solicitó autorización para una cirugía de cambio de sexo, la empresa de medicina prepaga le remitió una carta documento.

La misiva señalaba que la mujer habría adoptado “una voluntaria actitud de reticencia y ocultamiento de esa verdadera situación de salud”, en virtud de lo cual determinarían el cobro de un valor diferencial y su periodo de aplicación -que fue posteriormente notificado por correo electrónico-, por cuanto no consignó que “tenía planeado realizar algún tratamiento, práctica o intervención en los próximos seis meses, falseando de esta manera el punto 14 de la misma” [la declaración jurada], en el cual se consulta si tiene planeado realizar algún tratamiento, práctica o intervención en los próximos 6 meses.

Como la mujer no consintió el cobro del plus, OSDE procedió a su desafiliación, lo que motivó la interposición de una acción de amparo a fin de que la empresa la reincorpore al plan al que estaba afiliada, sin valor diferencial alguno por preexistencia, debiendo garantizar la continuidad y cobertura de los tratamientos que sean pertinentes.

En su presentación, la actora también señaló que la empresa de medicina prepaga pretendía “equiparar su condición de ser una mujer trans a tener una enfermedad preexistente, lo que resultaría violatorio de la ley de identidad de género e implica un trato discriminatorio hacia su persona”.

A su turno, OSDE solicitó el rechazo de la acción de amparo por cuanto la reclamante “habría falseado su declaración jurada de salud al momento de suscribir el contrato de adhesión, al omitir señalar las cirugías que deseaba realizarse”.

"No parece razonable asignarle a una cirugía de readecuación genital, contemplada ésta en el art. 11 de la ley 26.743 referido al ‘Derecho al libre desarrollo personal’, los caracteres de una enfermedad preexistente como mal pretende la accionada, máxime ponderando que se encuentran en juego derechos personalísimos", sostuvo el fiscal.

El dictamen fiscal

Tras analizar el caso, el fiscal Miguel Ángel Gilligan opinó que debía hacerse lugar a la acción de amparo y ordenar a la obra social a reafiliar a la mujer, sin cobrarle ningún importe adicional en concepto de preexistencia de enfermedad.

En su presentación, el representante del Ministerio Público Fiscal recordó que “el derecho a la identidad de género y orientación sexual, por su contenido personalísimo, involucra toda una serie de derechos fundamentales como son el derecho a la dignidad personal, a la libertad, a la personalidad, a la no discriminación, a la vida privada a la salud, a trabajar, al proyecto de vida, a una adecuada calidad de vida, etc.. Todos ellos, encuentran firme expresión en la letra y espíritu de Nuestra Constitución Nacional y los Tratados jerarquizados incorporados a ella”.

Gilligan también destacó que la Ley 26.743, de Identidad de Género, reconoce la garantía personal a la identidad de género de las personas y dispone, como primer paso, “la rectificación del sexo asignado y la emisión de una nueva partida de nacimiento por parte de las Dirección Generales, Provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; ello con el fin de dar plena operatividad a ese derecho, señalando que toda persona puede solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida”.

La normativa también contempla que podrán acceder a las intervenciones quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para adecuar su cuerpo todas las personas mayores de edad sin requerir autorización judicial o administrativa. Agrega que el sistema de salud, obras sociales y medicina prepaga “deberán garantizar en forma permanente los derechos que les reconoce la ley" y que ‘todas las prestaciones de salud contempladas en el presente artículo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio’”.

El fiscal Gilligan sostuvo que la cuestión giraba en torno a si debía mantenerse la afiliación de la actora sin la exigencia de un valor diferencial en concepto de preexistencia, al amparo de la legislación vigente.

En tal sentido destacó que, en el caso, no era aplicable el artículo 10° de la Ley 26.682 del Marco Regulatorio de Medicina Prepaga. Así, entendió que “no parece razonable asignarle a una cirugía de readecuación genital, contemplada ésta en el art. 11 de la ley 26.743 referido al ‘Derecho al libre desarrollo personal’, los caracteres de una enfermedad preexistente como mal pretende la accionada, máxime ponderando que se encuentran en juego derechos personalísimos”.

El representante del Ministerio Público Fiscal concluyó que se había acreditado “la conducta arbitraria e injustificada por parte de la accionada”, por lo que correspondía que “OSDE haga lugar a la afiliación peticionada por la actora, sin la aplicación de un importe adicional en concepto de preexistencia de enfermedad”. Destacó que “la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerándose a tal efecto el que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos”.