La Corte Suprema de Justicia de la Nación remitió a un dictamen del Procurador Fiscal Eduardo Casal para revocar el fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, que había anulado la instrucción y la sentencia luego dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán contra un grupo de hombres que integraban una organización narcocriminal. En este sentido, Casación también había dispuesto la inmediata libertad de los imputados.

Para esto, la sala integrada por los jueces Ledesma, Slokar y David interpretó que las tareas de inteligencia practicadas hasta entonces por la prevención policial “impedían dar razonado fundamento al dictado” de la resolución mediante la cual el juez instructor ordenó intervenciones telefónicas. Destacaron que esta medida “sólo puede disponerse en tanto no exista otra posibilidad de conocer datos de interés para la causa, habiendo agotado todo medio menos lesivo a la intimidad de las personas”.

Sin embargo, en el dictamen de Casal -que terminó conformando el fallo de la Corte- se precisó que la acreditación de “auto fundado” previsto en el artículo 236 del Código Procesal Penal como requisito para la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas, a lo largo del proceso había sido evaluada “en sentido positivo [por] el juez federal, los integrantes de la cámara de apelaciones, los fiscales de esas instancias y de juicio, y los magistrados del tribunal oral”. En este sentido, la decisión de Casación “al hacer lugar a los recursos de las defensas, declarar la nulidad de todo lo actuado desde el [dictado de la medida] y absolver a los acusados sobre la base de un criterio […] importa una desnaturalización de aquel medio probatorio”, agregó.

El grado de “convencimiento”

En los hechos, luego de requerida la instrucción por el fiscal ante la presunta infracción a la ley 23.737 denunciada anónimamente en el juzgado federal, su titular ordenó a la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal “que en forma urgente y reservada se constituyan en los lugares denunciados y efectúen las investigaciones pertinentes a fin de verificar la autenticidad de la denuncia formulada”. La fuerza de seguridad dio cumplimiento a lo dispuesto y durante más de cuatro meses labró las actuaciones con noticia judicial. Para esto, su personal había concurrido a los locales bailables indicados en la denuncia y a otro comercio que se individualizó durante la pesquisa, para obtener datos sobre la posible venta de estupefacientes, así como también respecto de las personas involucradas, números telefónicos, domicilios y vehículos que pudieran resultar de utilidad. Con esos elementos, se solicitaron informes a empresas de telefonía, de otros servicios públicos y al Registro de la Propiedad Automotor, se obtuvieron fotografías y tarjetas varias de aquéllos, se hicieron seguimientos y se confeccionaron croquis de los locales visitados.

“La evaluación de lo así colectado permitió considerar de manera positiva, con el grado de sospecha propio de esa etapa preliminar, a la denuncia por infracción a la ley 23.737”, señaló.

Luego, Casal explicó que “el tribunal dispuso continuar con las diligencias y ordenó a la fuerza de seguridad ‘solicitar a la judicatura, mediante nota de estilo, la observación telefónica de los teléfonos celulares y de red fija que resulten más convenientes’. Al efectuarse ese pedido […], el juzgado dispuso el cierre y elevación de lo actuado ‘a fin de evaluar los elementos de juicio colectados y si procede el pedido de observación telefónica’ […]. Cumplido ello y antes de resolver al respecto, el juez requirió información adicional”. Tras recibirla, corrió vista al representante del Ministerio Público, quien en atención a los informes remitidos estimó conducente que se hiciera lugar a la solicitud.

De conformidad con lo dictaminado por el fiscal federal y con base en el artículo 236 del Código Procesal Penal, el juez ordenó por treinta días esa medida sobre las cinco líneas telefónicas utilizadas por quienes en un principio aparecían involucrados. Tuvo en cuenta que lo requerido se fundaba “en que de los elementos colectados y presuntamente verosímiles a los que llegó la instrucción policial surgiría que los nombrados estarían vinculados a la comercialización de estupefacientes”, así como también que por la naturaleza de ese delito, a su criterio era “la única forma de conocer las conversaciones que estén vinculadas al ilícito que se investiga en la presente causa”, y que “de este modo no se vulnera derecho constitucional alguno que merezcan tener los abonados, quedando sujeto a una prórroga del plazo establecido en caso de ser necesario”.

Sobre esta base, el Procurador Fiscal remarcó que “corresponde observar que aun cuando por imperio del artículo 2° del Código Procesal Penal quepa efectuar una inteligencia restrictiva de aquella norma, en tanto su aplicación importa limitar el derecho a la intimidad de las comunicaciones que garantiza la Constitución Nacional, no cabe considerar que exige recaudos que conducen a su virtual inoperancia”. De esta manera, añadió que el fallo de Casación “conduce a ello al pretender un grado de ‘convencimiento’ impropio de la etapa inicial de la instrucción, cuya finalidad es ‘comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la verdad’”. Y recordó que la Corte Suprema había reconocido que pruebas de esa naturaleza “parten precisamente de un campo de ignorancia que ellas están destinadas a eliminar”.

Así, entendió que “bajo esas pautas […] debe analizarse la fundamentación de la medida y su razonabilidad, sin que pueda dejarse de lado la naturaleza del delito investigado, tal como lo destacó el juez federal al ordenarla”. Por lo cual, Casal concluyó que “exigir, como en el fallo apelado, que el juez deba contar con el ‘convencimiento’ de la comisión de un delito para ordenar la intervención de las comunicaciones telefónicas, significa establecer un criterio que la ley procesal penal no ha fijado”.

Tras un detallado análisis de la legislación procesal y la jurisprudencia de la Corte, Casal señaló que “la pesquisa policial había alcanzado un avance en el cual su continuación a través de diligencias practicadas en forma reservada y también presencial ante los propios sospechados, podía quedar al descubierto y frustrar el éxito de la investigación”. En efecto -agregó-, “ya se había determinado con el grado de sospecha propio de la etapa inicial, el modus operandi, identidades, números telefónicos, locales, el rodado de uno de los involucrados e, incluso, la existencia de rociadores de agua sobre la pista de baile, indicio compatible con el consumo de éxtasis”.

“Lo expuesto permite concluir que las tareas desarrolladas por la fuerza de seguridad importaron la incorporación de serios indicios de comercialización y consumo de estupefacientes, merced a los cuales el juez pudo válidamente fundar aquella ‘mínima sospecha razonable’ para dictar” las intervenciones telefónicas, consideró Casal y dejó firme la Corte al tomar sus argumentos par el fallo.

El derecho a la intimidad y las investigaciones narcocriminales

Por otra parte, el Procurador Fiscal también puntualizó que el fallo de la Sala II “trasluce una inteligencia desmedida del derecho a la intimidad que garantiza el artículo 19 de la Constitución Nacional, pues al vincularse el hecho investigado tanto con los compromisos internacionales asumidos en la materia (v.gr. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Psicotrópicos -ley 24.072-) como con la salud pública, que es el bien jurídico protegido por la ley 23.737, la restricción a aquel derecho se basó en la protección de esos intereses generales y se halló convencionalmente respaldada”. Sobre esto último, explicó que “en la Opinión Consultiva OC 5/85 la Corte Interamericana subrayó que la invocación del ‘orden público’ o el ‘bien común’ como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, debe ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de una ‘sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención”.

También expresó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que "la Convención Americana sobre Derechos Humanos -referido al respeto de la honra y de la dignidad, y a la protección contra injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada- afirmó que ‘…no toda intercepción telefónica constituye una violación a la privacidad de la persona’”.

En similar sentido, el representante de la Procuración General ante la Corte indicó el artículo 32 del Pacto de San José de Costa Rica -Deberes de las Personas- contempla en su inciso 2° que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.

En estas condiciones, Casal concluyó que “el tenor de las actuaciones labradas, su valoración judicial previo al dictado de la medida en cuestión y la naturaleza del delito que por entonces comenzaba a investigarse, permiten considerar acreditados los recaudos para restringir aquel derecho de los imputados y, en consecuencia, al no menoscabar garantías fundamentales, sostener su validez”.