En el marco de una demanda por filiación, el procurador fiscal Víctor Abramovich solicitó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la inscripción de un niño concebido mediante ovodonación anónima por gestación por sustitución, como hijo de un matrimonio de copadres.

El niño nació por la técnica de gestación por sustitución solidaria −es decir, sin que medie retribución económica−, a partir de la voluntad procreacional de concebirlo de dos hombres, uno de los cuales aportó los gametos, y son quienes efectivamente ejercen el rol de padres y asumieron las tareas de crianza y cuidado hasta la fecha. La mujer gestante no aportó material genético, tiene tres hijos propios, manifestó su voluntad de no ser reconocida como madre y acordó desde el primer momento con la petición de filiación.

El procurador fiscal explicó que la gestación por subrogación es una técnica que no se encuentra prohibida por el ordenamiento jurídico argentino y que, por lo tanto, está permitida, aun cuando no esté reglamentada.

Indicó que de los términos de las normas de filiación por técnicas de reproducción asistida del Código Civil y Comercial de la Nación, en particular el artículo 562 que prevé que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre”, no se desprende una prohibición de ese procedimiento, ni tampoco se hace mención a su ilicitud o a la nulidad de los acuerdos dirigidos a su realización.

Señaló que la historia legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación confirma, simplemente, que las reglas de los artículos 560 a 564 fueron pensadas para la filiación por técnicas de reproducción asistida, distintas a la gestación por subrogación, y que, en cambio, para ésta última, precisamente porque se trata de una práctica de especiales características que requiere reglas diferenciales, había sido prevista una regulación específica que fue, luego, suprimida del texto definitivo. Explicó que la decisión de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación de diferir el tratamiento de esta figura para un momento posterior evidencia un criterio de oportunidad legislativa, que tampoco puede interpretarse como expresión de la voluntad de prohibirla.

A su vez, refirió la gestación por sustitución es una de las prácticas contempladas por la Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida por cuanto ordena la cobertura de los procedimientos y las técnicas en la materia definidos por la Organización Mundial de la Salud, organismo que la contiene en su glosario.

Resaltó que de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional que prescribe que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, se deriva que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido.

Ello es así además si se advierte que es el único procedimiento que dispone en la actualidad la ciencia médica para que las personas y las parejas de igual o distinto sexo sin capacidad de gestar, puedan tener hijos, por lo que su elección atañe a la esfera de la autonomía personal, que debe ser celosamente custodiada de cualquier injerencia arbitraria del Estado de modo que las personas puedan desarrollar sus proyectos de vida, en el marco de seguridad y certeza que le brinda el orden jurídico -con citas al artículo 19 de la Constitución Nacional; artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); Fallos: 338:556, “D., M.A.”; Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafos 142 y 143; Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “S.H. y otros c. Austria”, sentencia del 3 de noviembre de 2011, párrafo 82- En este sentido, las decisiones relativas a la procreación configuran cuestiones centrales de la esfera privada familiar relacionadas con la autonomía de una persona, pues involucran las elecciones más íntimas y personales que puede hacer en su vida.

El procurador Abramovich puntualizó también que el rechazo de la acción deducida lesionaría el derecho a la identidad del niño y conduciría a registrar vínculos filiales que no se corresponden con la realidad, tanto por instituir a la mujer gestante como madre -a pesar de que nunca tuvo ni la intención ni el deseo de serlo, y así lo expresó desde el primer momento-, como por desconocer la condición de padre de quien manifestó el propósito de asumir esa paternidad desde la concepción del niño. De este modo, se tergiversaría la información esencial relativa a los vínculos jurídicos familiares que definen la identidad de la persona nacida a través de ese procedimiento. Implicaría también forzar a la mujer gestante a asumir la maternidad y la consiguiente responsabilidad parental, pese a que no hizo aporte genético alguno y a que carece de la voluntad de ser madre, vulnerando su derecho a la autonomía personal. Con ello, se haría prevalecer el hecho de la gestación por encima de la voluntad negativa de la mujer gestante, expresada de manera indubitable a lo largo de todo el proceso judicial.

Judicialización de casos, sentencias disímiles y necesidad de regulación

El procurador fiscal señaló que asumir esta postura no implica desconocer la complejidad ética del asunto, ni tampoco las potestades regulatorias que al respecto le corresponde ejercer al Congreso de la Nación. Subrayó que la definición del marco jurídico que rige esta técnica reproductiva y de los derechos en juego, reviste trascendencia institucional e interés público, lo cual se advierte al constatar la creciente judicialización de casos relativos a la temática, habiendo identificado el Ministerio Público Fiscal, en un relevamiento preliminar, más de cincuenta sentencias que han abordado la cuestión con criterios disímiles.

Expresó que en este delicado escenario, en aras de brindar una respuesta adecuada del sistema de justicia, se impulsó el sostenimiento del recurso extraordinario interpuesto por el fiscal general. Ello, en virtud de que la cámara de apelaciones había invalidado sin sustento normas civiles de fondo que podían ser intepretadas de acuerdo con los principios reseñados, y fundamentalmente con el propósito de que la Corte Suprema se expida sobre los puntos constitucionales involucrados en el caso. Además, se solicitó al tribunal que si lo estima conveniente, exhorte al Congreso de la Nación para que analice la adopción de una legislación sobre esta materia.