El titular de la Fiscalía Federal de la Seguridad Social Nº 1, Gabriel de Vedia, dictaminó a favor de una medida cautelar para que se abstenga de retener el descuento del impuesto a las ganancias a un jubilado que había interpuesto una acción meramente declarativa a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 79, inciso c, de la Ley 20.628 de Impuesto a las Ganancias y el Decreto 394/16. La acción fue dirigida contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP). Según había detallado el adulto mayor, la normativa generaba un estado de incertidumbre productora de un perjuicio, a raíz del descuento del impuesto a las ganancias.

Además, el demandante solicitó que se reintegre en forma retroactiva lo percibido por la AFIP durante su situación previsional.  Por último y como medida cautelar, peticionó que se ordene al ente recaudador que se abstenga de ordenar la retención como materia imponible del impuesto a las ganancias hasta tanto se  obtenga una sentencia firme.

El dictamen del MPF

De Vedia dictaminó sobre la competencia, la habilitación de instancia y la procedencia de la medida cautelar en las actuaciones mencionadas. En relación a la pretensión del actor solicitando la declaración de inconstitucionalidad, el fiscal federal consideró que la naturaleza de la cuestión planteada participa de la Seguridad Social y, por consiguiente, es competencia de ese fuero; al respecto, recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha dicho reiteradamente que para la determinación de la competencia corresponde tomar en cuenta primordialmente la exposición de  los hechos que el actor hiciere en la demanda y el derecho que informa como fundamento de su pretensión.

Asimismo, De Vedia señaló que cabría encuadrarla dentro de la acción meramente declarativa, que se encuentra legislada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). Para la procedencia de la acción meramente declarativa, manifestó que es necesario que concurran los siguientes aspectos: a) un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica concreta; y b) que el accionante tenga un interés jurídico suficiente, en el sentido que la falta de certeza pueda producir un perjuicio o lesión actual.

En el presente caso, el actor fundamentó su falta de certeza en "el alto grado de incertidumbre acerca de si el art. 79 inc. c. de la Ley 20.628 es aplicable, atento un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que actualmente ha establecido un criterio opuesto al dispuesto por la ley". Además, el titular de la Fiscalía Federal de la Seguridad Social Nº 1 coincidió con el actor en cuanto consideró que "el perjuicio es claro, ya que la doble imposición es creada por cuanto se gravan ganancias en la vida activa y al reintegrar los aportes al trabajador se vuelven a gravar las ganancias en el beneficio de la vida pasiva".