La sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario revocó parcialmente un fallo de primera instancia y elevó de 4 millones de dólares a 186.254.714 millones de dólares la multa impuesta a la firma Díaz y Forti SA en una causa donde se la condenó por omisión de ingreso y liquidación (total y parcial) de divisas provenientes de exportaciones.

Para arribar a esa decisión, el tribunal, integrado por Fernando Barbará, Aníbal Pineda y Silvina Andalaf Casiello, hizo lugar de forma parcial a la apelación del Ministerio Público Fiscal y evaluó que el monto de las operaciones desviadas por la sociedad ascendía a casi 700 millones de dólares (concretamente, a 694.456.474,89 dólares). De esa manera, el tribunal de alzada finalmente modificó la sanción pecuniaria.

La causa, que tramitó en el Juzgado Federal N°3, a cargo de Carlos Vera Barros, se inició como consecuencia del sumario penal cambiario N°7530 remitido por el Banco Central de la República Argentina (BCRA) el 22 de febrero de 2022, en virtud de un procedimiento previsto por la ley 19.359, de Régimen Penal Cambiario, destinado a investigar a la firma Díaz y Forti SA por la probable comisión de infracciones relativas al incumplimiento de las normas de ingreso y liquidación de divisas provenientes de operaciones de exportación.

Los sumarios del BCRA y la condena

El segundo sumario correspondía a 95 operaciones de exportaciones cuyas divisas estaban pendientes de ingreso y liquidación por un monto bajo infracción total de 308.804.170 dólares.

En el tercer sumario se replicó la infracción cambiaria imputada respecto a otras 118 exportaciones con fecha de vencimiento entre el 1° de julio de 2020 y el 28 de diciembre de 2020. De la información aduanera disponible surgió que las operaciones tenían un valor de 372.509.427,25 dólares.

En su defensa, la sociedad comercial argumentó que durante el 2020 afrontó una situación de extrema e inusitada necesidad que condicionó el cumplimiento de la normativa cambiaria, lo que la había obligado a ingresar al país las divisas originadas en operaciones de exportación mediante un método alternativo, que consistió en la compra de activos de cotización nacional en dólares y su liquidación en pesos en bancos locales, para atender los compromisos con los empleados, proveedores y terceros.

La Cámara Federal consideró que en el caso de Díaz y Forti SA “está constatado que la operación mayor en infracción fue de 372.509.427 de dólares", por lo que al aplicar el DNU 597/2023, que permitió liquidar el 50 por ciento de las operaciones al cambio oficial y el restante con otros instrumentos financieros, la multa quedaría en la suma de 186.254.714 dólares.

Invocó además la incidencia de otros factores, como la pandemia de COVID-19, cuando el Estado nacional no otorgó beneficios previstos para las empresas privadas, como -ejemplificó- el aporte al pago de salarios, la devaluación del tipo de cambio en 2020, la imposibilidad de acceder a otras fuentes de financiación, que el BCRA no autorizara la compra de divisas para afrontar la obligación con el banco extranjero y que, en ese período, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) omitió el pago de reintegros por 3.434.967.700,38 pesos.

En diciembre de 2023 el juez Vera Barros dictó sentencia. En primer término, rechazó un planteo de inconstitucionalidad formulado por los imputados respecto de la aplicación del artículo 8 de la Ley 19.359, tras lo cual condenó a Marcelo de Vincentis, presidente de la firma, como autor de omisión de ingreso y liquidación (total y parcial) de divisas provenientes de exportaciones, a pagar una pena de multa de 100 mil dólares, y a la firmar firma Diaz y Forti SA por los mismos hechos a la pena de multa de 4 millones de dólares.

La apelación

El Ministerio Público Fiscal -representado en primera instancia por la fiscal federal Adriana Saccone y, ante el tribunal revisor, por el fiscal general Fernando Arrigo- expresó agravios en relación a la pena de multa impuesta a la firma. Enfatizó que era “irrazonable, desproporcionado, ínfimo y meramente simbólico en relación al bien jurídico tutelado”, y cuestionó que se hubiera aplicado al caso el decreto de necesidad y urgencia N°597/2023 bajo el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Aquella norma prorrogó la vigencia del Programa de Incremento Exportador implementado por el decreto 549/2023 y permitía liquidar el 50 por ciento de las operaciones de exportación al cambio oficial y el restante con otros instrumentos financieros.

En relación a los agravios de la defensa, que también apeló el fallo porque el juez había rechazado la alegada configuración de un estado de necesidad justificante o exculpante para realizar las operaciones cuestionadas, la fiscalía replicó que no podía prosperar, y recordó que en lo referido a la intervención de De Vincentis -quien ejerció el cargo de presidente de la firma en los períodos infraccionales de los tres sumarios- y del directorio, que reconocieron a través de sus defensas la materialidad de los hechos por los cuales fueron condenados:

• La omisión de ingreso y el ingreso tardío de divisas provenientes de operaciones de exportación por el mercado de cambios oficial por un monto de casi 700 millones de dólares (694.456.474,89 dólares)
• Y que esos recursos fueron ingresados por canales alternativos, específicamente por la compra de activos de cotización nacional en dólares y su liquidación en pesos en bancos locales.

La fiscalía cuestionó además la multa impuesta a la firma condenada. Recordar que, de acuerdo a las normas, podía ascender a diez veces el monto infringido (1.000 por ciento), y lo comparó con los 4 millones de dólares impuestos en la sentencia, “lo que equivale al 0,576 por ciento del monto total de las operaciones en infracción (694.456.474,89 de dólares) de las divisas no ingresadas e ingresadas tardíamente”, calculó en la apelación.

“Las multas impuestas, lejos de ser excesivas, son ínfimas e irrisorias, lo cual es materia de agravio para este Ministerio Público Fiscal”, indicó el fiscal Arrigo. También señaló como otro elemento de extrema gravedad que el juez respaldó su resolución -para graduar la pena- en un informe pericial ampliatorio que contiene “errores sustanciales, ya que ni siquiera expresa de manera correcta el mayor monto de permiso de embarque, siendo que ese fue el punto sustancial, según el criterio del juez, el que valoró como parámetro en los términos del artículo 3 de la ley cambiaria”.

La defensa reconoció la omisión de ingreso y el ingreso tardío de divisas provenientes de operaciones de exportación por el mercado de cambios oficial y que esos recursos fueron ingresados por canales alternativos, específicamente por la compra de activos de cotización nacional en dólares y su liquidación en pesos en bancos locales.

Elevación de la multa

Al decidir sobre los planteos, la Cámara Federal finalmente confirmó el fallo condenatorio de primera instancia a la empresa Díaz y Forti SA y al presidente de su directorio, Marcelo De Vicentis, por la comisión del delito de omisión de ingreso y liquidación (total y parcial) de divisas provenientes de exportaciones.

Por otro lado, revocó el monto de la multa aplicada a la empresa. Sobre ese aspecto el tribunal revisor analizó las normas que regulan las multas a imponer en razón de las infracciones cometidas, como el artículo 2 de la ley 19.359, que estipula que “para los casos de infracciones previstas en el artículo 1 corresponde que sean sancionadas con multa de hasta diez veces el monto de la operación en infracción la primera vez”, y el artículo 3, que contempla que, en caso de que las infracciones sean varias e independientes y que concurran simultánea o sucesivamente, “la multa aplicable será la suma resultante de la acumulación de las penas pecuniarias correspondientes a los diversos hechos reprimidos”, aunque “no podrá exceder de diez veces el monto de la operación mayor en infracción”.

La Cámara Federal consideró que en el caso de Díaz y Forti SA “está constatado que la operación mayor en infracción fue de 372.509.427 de dólares, por lo que al aplicar el DNU 597/2023 (permitía liquidar el 50 por ciento de las operaciones al cambio oficial y el restante con otros instrumentos financieros) [la multa] quedaría en la suma de 186.254.714 dólares”.

“Desde mi punto de vista, corresponde revocar ese aspecto del fallo en tanto asiste razón al Ministerio Público Fiscal (MPF) en cuanto a que la suma de 4.000.000 millones de dólares resulta irrazonable e irrisoria en atención a los valores de las infracciones cometidas, y en su lugar aplicar el monto mínimo legal de la escala señalada en el artículo 2 de la ley 19.359, es decir una vez el valor de la operación mayor en infracción, lo que equivale a 186.254.714 (ciento ochenta y seis millones doscientos cincuenta y cuatro mil setecientos catorce dólares)”, indicó finalmente el juez Fernando Barbará al decidir la modificación de la multa, postura a la que adhirió con su voto el juez Pineda.