El titular de la Fiscalía Federal N°2 de San Isidro, Fernando Domínguez, solicitó la homologación de la propuesta formulada por el Presidente de la Nación, Alberto Fernández, de pagar 1,6 millónes de pesos en concepto de reparación integral del daño causado -y, en consecuencia, declarar extinguida la acción penal- por la reunión realizada durante la vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por la pandemia de COVID-19 para celebrar el cumpleaños de la primera dama Fabiola Yañez en la Residencia Presidencial de Olivos. El fiscal postuló que el dinero debe ser destinado a la Administración Nacional de Laboratorios e Institutos de Salud "Dr. Carlos G. Malbrán".

La presentación del fiscal federal fue formulada ante el Juzgado Federal N°2 de San Isidro, que ahora deberá resolver si homologa o rechaza el acuerdo arribado entre la defensa y el representante del MPF. Alberto Fernández está imputado de haber violado el artículo 205 del Código Penal, que reprime la violación de las medidas antipandémicas dispuestas en el Decreto de Necesidad y Ugencia N°576/2020, cuyo artículo 19 prohibió  la realización de "eventos públicos y privados (...) que impliquen la concurrencia de personas". Esa norma se encontraba vigente el 14 de julio de 2020, cuando se celebró el cumpleaños de la pareja del Presidente de la Nación en la residencia oficial, con la participación de diferentes personas.

En su dictamen, Domínguez fundó la racionalidad de aplicar en el caso la resolución alternativa de conflictos que propicia el Código Penal en su artículo 59, inciso 6, que prevé la extinción de la acción penal "por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes", y el artículo 22 del Código Procesal Penal Federal, que establece que "los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social".

"El Dr. Alberto Ángel Fernández no tiene menos derecho que el resto de las personas por ser Presidente de la Nación. El derecho le es tan aplicable como a cualquier otra persona, y si el derecho prevé un mecanismo que los ciudadanos pueden oponer frente a un requerimiento judicial, no habiendo norma en contrario, pues también el Presidente puede proponer su aplicación".

"Hay que decir que la política criminal cumple su objetivo, en tanto el sistema (de resolución alternativa) no está pensado para aumentar la respuesta punitiva estatal, sino para tratar de encontrar un mecanismo que, ante la verificación de un ilícito (conducta típica e indiciaria de antijuridicidad) reafirme la vigencia de la norma penal e implique la reparación del mal causado (jurídicamente hablando)", explicó el fiscal en su dictamen.

En ese sentido, puso de relieve que "no se plantea la impunidad para estos casos, debido a que el acto ya perfeccionado y desvalorado por la norma es reprochable, lo que sí se busca es más bien, una respuesta que sea acorde al hecho en concreto, cuya significación (la de la respuesta) tenga la virtud de reafirmar la vigencia de la norma racionalizando el poder penal del Estado".

Remarcó que "no se juzga aquí la gestión de un gobierno, ni siquiera la gestión de la pandemia", sino que "se evalúa en esta causa la realización de una conducta antinormativa". El fiscal explicó al respecto que "la responsabilidad es personal por el hecho, y el reproche no es moral, ni ético, ni político; es un reproche jurídico por un hecho antijurídico. Eso desde la perspectiva judicial, porque es claro que un hecho puede tener innumerable cantidad de connotaciones, pero en lo concreto la intervención judicial en el caso -como corresponde constitucionalmente- tiene el mencionado límite, de modo que el reproche es, llanamente, por la realización de una conducta prohibida por la norma vigente al momento de su concreción".

En esa línea, el fiscal Domínguez aclaró que "frente la derecho penal, el Dr. Alberto Ángel Fernández no tiene menos derecho que el resto de las personas por ser Presidente de la Nación. El derecho le es tan aplicable como a cualquier otra persona, y si el derecho prevé un mecanismo que los ciudadanos pueden oponer frente a un requerimiento judicial, no habiendo norma en contrario, pues también el Presidente puede proponer su aplicación".

El fiscal consideró adecuado "atar el monto de la reparación al valor de recursos hospitalarios necesarios para afrontar los problemas que trajo consigo la pandemia por Covid-19".

Por otro lado, el fiscal coincidió con la defensa en torno a que los hechos no deben ser encuadrados en las figuras penales que reprimen la violación de deberes de un funcionario público. Con cita de doctrina, Domínguez remarcó que "el hecho imputado [será] cometido en el ejercicio del cargo [cuando se realice] aprovechándose de su posición de funcionario o utilizando conocimientos específicos propios del cargo ejercido". También analizó al respecto la normativa aplicable para rechazar la suspensión de juicio a prueba en casos de funcionarios públicos, incluida la Resolución PGN 97/09, compatible con aquél criterio, y la facultad que le confiere al MPF el artículo 30 del Código Procesal Penal Federal para disponer de la acción penal. Esa norma establece que el fiscal "no puede prescindir ni total ni parcialmente del ejercicio de la acción penal si el imputado fuera funcionario público y se le atribuyera un delito cometido en el ejercicio o en razón de su cargo".

En tal sentido, Domínguez aclaró que no advertía en el presente caso comprometida una responsabilidad funcional, "pues el suceso pesquisado trasuntó un festejo ajeno a la función pública inherente al Presidente de la República".

"Trascendencia e impacto institucional"

Al momento de evaluar la oferta realizada por la defensa, el fiscal Domínguez consideró que "las características del evento del que participó el imputado (cumpleaños de la Primera Dama), la trascendencia y el impacto institucional que adquirió el suceso, el cargo de su autor y la fecha en la que tuvo lugar (vigencia del ASPO), son circunstancias que ubican a Fernández en el umbral máximo de responsabilidad penal ponderable a los fines de la reparación, siendo desde ese lugar que correspondería considerar la razonabilidad del ofrecimiento efectuado".

Domínguez agregó que "difícil es mensurar (monetariamente) el daño causado en este tipo de casos a los fines de su reparación; sin embargo, sí puede intentar fijarse algún criterio que permita tornar operativo el instituto conciliando los intereses en juego", y explicó que consideró adecuado "atar el monto de la reparación al valor de recursos hospitalarios necesarios para afrontar los problemas que trajo consigo la pandemia por Covid-19".

En tal sentido, consideró "razonable" la propuesta, pues ponderó que "el monto ofrecido en concepto de reparación cubriría el precio de un respirador para ser utilizado en módulos de atención UCI [Unidad de Cuidados Intensivos] de pacientes con COVID-19 más cuatro días de internación en un módulo de atención en UCI con ARM [Asistencia Respiratoria Mecánica] con pacientes con COVID-19, o un total de cuarenta días de internación en un módulo de atención de UCI con ARM de paciente con COVID-19".