El responsable de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional N°45, Eduardo Enrique Rosende, apeló la decisión de la jueza Fabiana Palmaghini, quien había rechazado su pedido para evaluar correos electrónicos -obtenidos como prueba- en el marco de una investigación por defraudación por administración fraudulenta.

El 31 de julio y el 2 de agosto pasado, la Fiscalía que encabeza Rosende remitió al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N°45 discos rígidos y dispositivos de almacenamiento secuestrados en la investigación, al tiempo que le solicitó a la jueza -quien le había delegado la investigación- autorización para que sea la Fiscalía la que analice el contenido de los correos electrónicos resguardados en las memorias digitales.

Sin embargo, el 22 de agosto la magistrada consideró que “el contenido de los soportes informáticos analizados importó también correos electrónicos que constituyen correspondencia en los términos protegidos por la Constitución Nacional”, en virtud de lo cual rechazó la petición del fiscal para que el contenido de la prueba sea analizado por la Fiscalía, al tiempo que fijó fecha de apertura y examen de los correos para el 5 de septiembre pasado, excluyendo al Ministerio Público Fiscal de la revisión, análisis y selección de aquel material que podría servir a su tarea de titular de la acción penal.

Contra tal decisión, el fiscal Rosende interpuso recurso de apelación, al considerar que se trata del “primer caso en el cual el suscripto, a cargo de una investigación en los términos del art. 196 del CPPN, carece de la facultad de analizar qué elementos de prueba puedan resultar conducentes a la pesquisa; como consecuencia, la función procesal, como parte acusadora que ostenta se ve seriamente comprometida”.

"Lo paradójico es que se le niegue al suscripto la evaluación de aquellos elementos para construir una acusación o desecharla, cuando esos elementos fueron girados a una división policial para su análisis, copia, separación de contenidos y resguardo".

En esa línea, señaló que “en el sentido estricto del tema correspondencia, no se encuentra abarcada la frase comunicaciones del art. 236 del CPPN. Más allá de que el código habla de una lectura por el juez, esa referencia es sólo respecto a la correspondencia y no a las comunicaciones. Respecto de estas, sólo se exige que el juez ordene su interceptación pero no que sólo el órgano jurisdiccional examine su contenido”, y agregó que “una vez requerida por este Ministerio Público Fiscal la diligencia, y autorizada por el juez, el examen de su contenido no es, ni podría ser exclusivo del órgano jurisdiccional”.

Por otra parte, el fiscal sostuvo que “lo paradójico es que se le niegue al suscripto la evaluación de aquellos elementos para construir una acusación o desecharla, cuando esos elementos fueron girados a una división policial para su análisis, copia, separación de contenidos y resguardo. Y aún más paradójico resulta aplicar esa regla sólo al contenido de los correos electrónicos, cuando esa vía, tecnológicamente hablando, no resulta para nada diferente del envío de comunicaciones y mensajes por otras vías, o cuando tal vez no haya correos electrónicos, pero sí un sinfín de datos mucho más valiosos almacenados en las memorias físicas de dispositivos electrónicos”.

Asimismo, concluyó que no se observaba ninguna razón para que “el análisis de esos contenidos, una vez recibidos los mismos por autorización judicial, no sean evaluados por la parte acusadora. Lo contrario implica echar por tierra los fundamentos del sistema adversarial y acusatorio, obstaculizando la función que este Ministerio Público Fiscal tiene asignada y, además, contaminando la función absolutamente neutral que debe tener el juez al momento de cumplir con su función de juzgador”.

La Fiscalía"necesita poder evaluar todo aquello que razonablemente pueda constituir prueba de cargo; esa evaluación estaría gravemente afectada y resultaría invalida constitucionalmente, si el MPF sólo podría sustentar su acusación en base a elementos de prueba previamente evaluados y autorizados limitadamente por el juez".

 Imparcialidad del juez e independencia y autonomía del Ministerio Público Fiscal

En su presentación, y sobre el análisis de los preceptos constitucionales, el fiscal Rosende consideró que el juez debe ser imparcial y que ello “demanda que el juez no desempeñe en el proceso funciones que perjudiquen su autonomía y equidistancia con respecto a la prueba, tomando una posición aséptica frente a las pretensiones de las partes en un sistema acusatorio para luego decir el derecho sobre las mismas”.

El recurrente destacó también la autonomía e independencia del Ministerio Público Fiscal -reconocida por la propia Constitución y el Código Procesal Penal-, para lo cual “necesita poder evaluar todo aquello que razonablemente pueda constituir prueba de cargo; esa evaluación estaría gravemente afectada y resultaría invalida constitucionalmente, si el Ministerio Público Fiscal sólo podría sustentar su acusación en base a elementos de prueba previamente evaluados y autorizados limitadamente por el juez, sin posibilidad de esta parte de controvertir por qué determinado elemento no forma parte del plexo probatorio”.

Asimismo, se refirió al derecho a la intimidad y la protección de la correspondencia -consagrados en el artículo 18° de la Constitución Nacional- y sostuvo que la excepción en la materia, “en el caso del secuestro de los correos electrónicos, debe ser ordenado por el juez más su posterior visualización e incorporación al proceso debe estar a cargo de quien tiene la dirección de la investigación”, que aquí sería el Ministerio Público Fiscal, por cuanto la jueza interviniente le delegó la pesquisa en los términos del artículo 196 del Código Procesal Penal de la Nación.

El fiscal Rosende sostuvo en su presentación que “el examen exclusivo por parte del juez del contenido de las comunicaciones limita al suscripto, a cargo de la investigación, para determinar las comunicaciones que puedan ser conducentes con la misma” y concluyó que no autorizarlo “al examen e incorporación de la prueba conducente a la pesquisa que surja de las comunicaciones obtenidas, constituye un excesivo rigorismo formal, que en nada se condice con los preceptos ya señalados”.