En línea con el dictamen del titular de la Fiscalía General ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y Contencioso Administrativo Federal, Rodrigo Cuesta, la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal hizo lugar al recurso interpuesto por una obra social y revocó la resolución de un juez que había autorizado la cobertura de un tratamiento de fertilización asistida por gestación subrogada.

En el caso, una pareja presentó una acción de amparo contra la Obra Social del Servicio Penitenciario Federal con el fin de obtener la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, con ovodonación y gametos propios, que serían implantados en el vientre de otra mujer, mediante gestación solidaria.

Al resolver la cuestión, el Juzgado en lo Civil y Comercial Federal N°4 hizo lugar a la acción y le ordenó a la obra social brindar la cobertura integral del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con óvulos aportados por la actora o, en su caso, provenientes de banco, y gametos masculinos proporcionados por el actor para ser implantados en el cuerpo de la mujer gestante solidaria, previa presentación por parte de esta del consentimiento informado para formalizar el Instrumento de la Gestación Solidaria, acreditación de que es mayor de edad y la manifestación expresa de la voluntad de someterse libremente al tratamiento, sin voluntad procreacional.

La decisión fue recurrida por la obra social, lo que motivó la intervención de la Fiscalía General ante las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y Contencioso Administrativo Federal.

La opinión de la fiscalía

En su dictamen, el fiscal general Rodrigo Cuesta entendió que debía admitirse la apelación de la obra social ya que consideró que la resolución del juez de primera instancia no consideró las normas sobre filiación previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación.

En tal sentido, señaló que el acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) constituye un aspecto del derecho a la salud que se encuentra inescindiblemente ligado al derecho a fundar una familia. Opinó entonces que los tratamientos de fertilización asistida se evidencian como instrumentos para la consecución de un fin último que es posibilitar el ejercicio del derecho de toda persona a la paternidad y/o maternidad.

Puntualizó que el Código Civil y Comercial reguló una tercera fuente filial derivada del uso de estas técnicas médicas, en forma específica y diferenciada de los supuestos de filiación por naturaleza y filiación por adopción. Entre esas normas, recordó que el legislador, mediante una norma que no es disponible para las partes, estableció que el punto de partida de toda filiación es el vientre de quien “da a luz”, con prescindencia del nexo genético y de la voluntad procreacional.

Tras analizar las normas vigentes en materia de filiación y la decisión de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Código Civil y Comercial de la Nación, que excluyó del cuerpo normativo la figura de gestación por sustitución, el representante del Ministerio Público Fiscal concluyó que no podía admitirse tal práctica, por no estar reconocida en las leyes vigentes.

Consideró que la decisión de la obra social de rechazar la cobertura del tratamiento se fundó correctamente en el hecho de que la práctica de “subrogación uterina” no esté contemplada en la Ley 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.

En su dictamen, el fiscal general Cuesta señaló también que la cuestión debatida a través de la acción de amparo no se circunscribía a establecer el alcance del derecho a la salud de la pareja bajo los estándares constitucionales y las convenciones internacionales, sino que estaba directamente ligada al establecimiento del vínculo filial entre la mujer gestante y la persona por nacer.

Por todo ello, concluyó que la acción de amparo intentada no era la vía idónea para analizar adecuadamente la cuestión filiatoria sobre la que se asentaba la pretensión, ya que ello involucra la aplicación y análisis de normas de orden público, las que deben ser examinadas por el fuero competente y a través del cauce procesal pertinente.

Tras el dictamen, los camaristas Fernando Uriarte y Juan Perozzielo Vizier se remitieron a lo planteado por la Fiscalía General y revocaron la sentencia de primera instancia que había reconocido a los amparistas, previo cumplimiento de los requisitos antes mencionados, el derecho a que la obra social les cubriera el tratamiento médico para la gestación por subrogación de vientre.