Las fiscalías especializadas de La Plata y Tucumán dictaminaron hoy por el rechazo a pedidos de excarcelaciones requeridas por las defensas de condenados por crímenes de lesa humanidad en los términos del artículo 7° de la derogada ley 24.390, conocida como del 2x1, por aplicación del fallo de la Corte Suprema en el precedente "Muiña" que le dio operatividad. El fiscal general Hernán Schapiro, de La Plata, y el fiscal federal de Tucumán, Pablo Camuña, sostuvieron que el beneficio del cómputo doble de los días en prisión preventiva después de los dos primeros años de detención es inaplicable por no tratarse de una ley penal más benigna y, al mismo tiempo, inconstitucional y contrario a las convenciones sobre Derechos Humanos ratificadas por nuestro país, porque esa disposición viola el deber de sancionar debidamente los crímenes de lesa humanidad.

El fiscal platense dictaminó frente al pedido de María Mercedes Elichalt, condenada el 12 de julio de 2013 por apropiarse de la primera nieta recuperada nacida en cautiverio, Elena Gallinari Abinet, quien conoció su identidad el 21 de abril de 1987. Elichalt fue condenada por su “complicidad en el genocidio perpetrado durante la última dictadura cívico-militar (1976-1983), al participar en el traslado por la fuerza de niños de su grupo familiar a otro grupo mediante su coautoría en el delito de retención y ocultamiento de una niña menor de diez años (Elena Gallinari Abinet) que había sido sustraída del poder de sus padres, en concurso ideal con el delito de supresión de identidad de una menor de diez años, en concurso ideal con el delito de falsedad ideológica de instrumento público −certificado de parto, partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad, destinados a acreditar la identidad de las personas− en calidad de autora por determinación", según la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N°1 de La Plata.

Camuña, en tanto, se pronunció en el marco de una solicitud de la defensa del ex militar Carlos Eduardo Trucco, condenado en 2014 a catorce años de prisión en el marco de la denominada causa "Arsenales II" por ser autor material del delito de asociación ilícita, autor mediato de los delitos de violación de domicilio en cinco oportunidades, privación ilegítima de libertad e imposición de tormentos agravada en siete oportunidades; y por ser partícipe secundario del delito de privación ilegítima de libertad, imposición de tormentos agravada y homicidio triplemente agravado en dos oportunidades.

El caso de la apropiadora

Schapiro señaló en primer lugar que la ley 24.390 no estaba vigente al momento de la comisión de los hechos imputados, que ya habían cesado, y que la imputada aún no había sido sometida a proceso. Y remarcó, al igual que en los dictámenes de diferentes fiscalías en estos últimos días, que la regla del 2x1 "no ha significado un cambio de valoración social receptado por el Poder Legislativo que justifique su aplicación como ley penal más benigna en los términos del artículo 2 del Código Penal". En ese sentido, señaló que el sentido de aquella ley que estuvo vigente entre 1994 y 2001 fue "limitar los tiempos de encierros preventivos para contenerlos dentro de los plazos razonables tal como lo exige el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos".

Por otro lado, sostuvo que aquella ley "no superaría un análisis de constitucionalidad y convencionalidad, por resultar incompatible con las obligaciones internacionales del Estado en materia de persecución y sanción de graves violaciones de los Derechos Humanos y de crímenes de lesa humanidad". En ese sentido, consideró -con cita en convenciones internacionales y jurisprudencia del sistema regional de protección de derechos humanos- que "no sería admisible una ley que redujera de tal modo las penas impuestas, dado que llevaría a incumplir las reglas internacionales que obligan a establecer 'penas adecuadas' para los delitos de lesa humanidad".

Cuando estuvo vigente el 2x1 "en la Argentina regían las llamadas 'leyes de impunidad' de manera que no es posible admitir lógicamente el argumento de vigencia de una norma que carece del supuesto de hecho necesario", dictaminó Camuña.

El viejo truco de la impunidad

El fiscal tucumano, en tanto, recordó en su dictamen que el rechazo a la excarcelación de Trucco por estos motivos se encuentra firme, dado que el TOCF le rechazó la aplicación del 2x1 en junio de 2015 y la Sala III de la Cámara de Casación declaró inadmisible el recurso de su defensor, que luego no recurrió esa resolución ante la Corte Suprema de Justicia y, por lo tanto, quedó firme.

No obstante, Camuña ingresó al tratamiento del fondo de la cuestión y señaló en primer lugar que el fallo de la Corte Suprema de Justicia en el precedente "Muiña" no resulta aplicable, dado que el máximo tribunal "no analizó que durante la vigencia de la artículo 7 de la ley 24.390 era imposible la persecución penal de los delitos de lesa humanidad cometidos por Trucco".

"En la Argentina regían las llamadas 'leyes de impunidad' -Obediencia Debida (Ley 23.521) y Punto Final (Ley 23.492)- de manera que no es posible admitir lógicamente el argumento de vigencia de una norma que carece del supuesto de hecho necesario. No había persecución penal posible, luego no hay beneficio a aplicar sobre este hecho y luego también no podría prever el legislador histórico establecer una excepción expresa para los casos de graves violaciones de derechos humanos por conductas reprimidas por el derecho de gentes (puesto que no eran perseguibles penalmente en ese momento)", puntualizó Camuña.

Al respecto, consideró que "aceptar la aplicación del cómputo de pena que trae aparejado la derogada ley 24.390 implica, inexorablemente, legitimar un conducto a la impunidad utilizando para ello, además, un razonamiento inválido que consiste en poner en cabeza del legislador histórico consideraciones que resultaban imposibles de verificarse en la realidad en el momento de la sanción de dicha ley".

Asimismo, señaló que no puede considerarse a la ley 24.390 como una ley penal más benigna: "No puede entenderse que el artículo 7 de la ley 24.390 fuera reglamentario del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos [retroactividad de la ley], puesto que si este fuere su objetivo, nunca podría haber sido derogado por la ley 25.430, ya que implicaría –su derogación- el incumplimiento de un tratado internacional. No se puede suponer el error en el legislador atento a que la ley 25.430 [que derogó el 2x1] no reemplazó o sustituyó el texto del artículo 7 de la ley 24.390 como reglamentario del artículo 9 de la CADH sino que simplemente lo derogó", explicó.

"La declaración de inconstitucionalidad que se demanda al Tribunal no es 'necesaria o justa' para el caso particular, sino imperativa".

Remarcó que el 2x1 fue "una herramienta de coyuntura y de carácter extraordinario, que se escogió para modificar un escenario apremiante, pero no puede ser considerada como un cómputo estable y consolidado producto de una nueva valoración de carácter sustancial acerca de la prisión preventiva por parte de los legisladores".

Finalmente, puso de relieve que "su pretendida aplicación a una persona condenada por delitos de lesa humanidad devendría violatorio del principio de proporcionalidad y, en definitiva, constituiría una conmutación de penas inexistente en nuestro derecho constitucional formal (por ser dictada por un órgano judicial) y prohibida por los tratados de derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía constitucional al resultar en una violación a los compromisos internacionales que el Estado argentino asumió en materia de investigación, juzgamiento, castigo y reparación de graves violaciones a los derechos humanos".

"Este análisis no fue realizado por la CSJN en el precedente “Muiña” y, atento a nuestro sistema de control de constitucionalidad difuso, debe ser efectuado por este TOCF", reclamó el fiscal.

"La declaración de inconstitucionalidad que se demanda al Tribunal no es 'necesaria o justa' para el caso particular, sino imperativa: la única posible para remediar una situación lesiva de derechos de tal magnitud y escandalosa evidencia que constituyen una afrenta en bloque a la Constitución Nacional".