La acción de amparo que originó el caso fue interpuesta por un trabajador y una trabajadora con hijos en edad de concurrir a jardines maternales, con el objeto de que el Poder Ejecutivo reglamente el artículo 179 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, que en lo pertinente dispone: “En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.

La finalidad de esa norma es facilitar a los trabajadores la asistencia en las tareas de cuidado a fin de alcanzar una adecuada conciliación de los deberes laborales con las responsabilidades familiares. Su propio texto condiciona la exigibilidad de la habilitación de las salas maternales a la existencia de una reglamentación que determine el número de trabajadores por establecimiento, la edad de los niños y las condiciones mínimas requeridas. Sin embargo, la ley laboral fue promulgada el 20 de septiembre de 1974 pero el artículo 179 jamás fue reglamentado.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción de amparo y ordenó al Poder Ejecutivo que dicte la reglamentación en el plazo de noventa días hábiles. Al respecto, destacó que el artículo 179 de la Ley 20.744 contiene un mandato normativo expreso, exigible e incumplido, que su falta de reglamentación es manifiestamente ilegítima y que ello importa, en la práctica, anular la operatividad de un derecho legalmente reconocido. Contra esa decisión, la demandada interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

Al corrérsele vista a la Procuración General de la Nación, Abramovich afirmó que la omisión de la autoridad pública se configura cuando existe un claro mandato legislativo que ha sido desoído por un tiempo a todas luces irrazonable desde la promulgación de la ley. Sostuvo que el artículo 99, inciso 2, de la Constitución Nacional no solo atribuye una facultad al Poder Ejecutivo, sino que también le impone un deber de reglamentar cuando ello es necesario para que la ley se haga cumplir integralmente. Consideró que, en este caso, se verifica una omisión de ese mandato constitucional, pues el Poder Ejecutivo no ha expedido la reglamentación necesaria para la efectiva implementación de la ley y han transcurrido más de cuatro décadas desde su sanción.

Según el procurador fiscal, la falta de reglamentación tiene especial gravedad pues afecta los derechos constitucionales garantizados por el artículo 179 de la ley 20.744. Al respecto, expresó que la Constitución Nacional, en cuanto norma jurídica, reconoce derechos humanos para que estos resulten efectivos y no ilusorios. Y señaló que diversos instrumentos internacionales de jerarquía constitucional contienen reglas y principios referidos a las responsabilidades de cuidado familiar, su correlación con el derecho de los niños y niñas y la función del Estado en este ámbito.

En ese sentido, destacó que la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados a poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio según el cual ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza y el desarrollo del niño, que deben velar por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para su cuidado, y que deben adoptar todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños.

Hizo hincapié en que, en la medida en que las tareas de cuidado se distribuyen asimétricamente en las familias y suelen recaer sobre las mujeres, pueden constituir una seria restricción en el acceso a los empleos y en el desarrollo de las trayectorias laborales y profesionales. Al respecto, recordó que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer determina que los Estados, a fin de asegurar la efectividad del derecho de la mujer a trabajar, deben adoptar todas las medidas apropiadas para alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones familiares con las responsabilidades del trabajo y la participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los niños.

El representante de la procuración expresó que en esos instrumentos internacionales se impone a los Estados la obligación de generar condiciones paritarias entre los cónyuges en las tareas de cuidado y en las responsabilidades familiares, y evitar que esas tareas y responsabilidades constituyan un factor discriminatorio en perjuicio de las mujeres en diferentes ámbitos, en especial, en la esfera laboral. En ese marco normativo,opinó que se debe exigir al Poder Ejecutivo que dicte la reglamentación y que, en particular, defina los extremos previstos en la norma, como el número mínimo de trabajadores de cada establecimiento, la edad de los niños que podrán acceder al servicio de cuidado y las características básicas que deben reunir esas instalaciones y servicios.

El procurador fiscal rechazó que ello pueda entenderse como una injerencia en las potestades reglamentarias que le confiere la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo, o como una transgresión de la división de poderes. En este sentido, sostuvo que corresponde al Poder Judicial exigir a los otros poderes la realización de las medidas adecuadas, quedando al arbitrio de estos la determinación de esas medidas en cuanto a su mérito y conveniencia. Y destacó que esta función jurisdiccional, lejos de ir en desmedro del orden constitucional, asegura su integridad y supremacía.

Finalmente, Abramovich descartó que el reembolso de gastos de guardería pueda actuar como eximente de la obligación de reglamentar el artículo 179, puesto que se trata de dos prestaciones diferentes y complementarias, cuya compatibilización debe ser materia de la misma reglamentación. Tampoco la existencia de convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas modalidades, la disponibilidad de estos servicios en las empresas pues, al tratarse de un derecho derivado de la propia ley de contrato de trabajo, no puede quedar condicionado a la autonomía colectiva, en función del poder de negociación de sindicatos y empleadores.