El procurador general de la Nación interino, Eduardo Casal, dictaminó ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la sentencia absolutoria dictada por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, en el caso del crimen de un  empresario hotelero, se hallaba fundada en una irrazonable interpretación de la garantía contra la autoincriminación forzada (artículo 18 de la Constitución Nacional) que, a su vez, condujo a los magistrados a la errónea aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado.

El trámite de la causa

En julio de 2015, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 18, de esta ciudad, condenó a Sebastián Bruno y a Hernán Kippke por el crimen de Gustavo Federico Gattoni. En sustento de esa decisión, el tribunal consideró probado que el 5 de junio de 2013 el empresario Gattoni se dirigió a la casa de Bruno, ubicada en el barrio de Mataderos, para una reunión de negocios, y que en el lugar se encontraba además Kippke.

La reunión de aquella tarde se convirtió en una discusión violenta que acabó con el impedimento de que Gattoni abandonara el lugar y en una exigencia también violenta de dinero que se extendió durante algún tiempo y provocó que la víctima, en primer término, les hiciera entrega a través de su esposa de una suma aproximada de 2.700 dólares, como también la entrega de su tarjeta de débito con la correspondiente clave, con la cual hicieron al menos tres extracciones en los días subsiguientes, por una suma total de 6.600 pesos.

Tanto el fiscal de juicio, Guillermo Morosi, como el Tribunal consideraron que Gattoni permaneció retenido hasta que murió como consecuencia de varios golpes en su cara y cabeza propinados por Bruno y Kippke, y que su cadáver fue llevado por los imputados a un descampado ubicado en la localidad de Bella Vista, provincia de Buenos Aires, donde fue hallado por la policía bonaerense el día 8 de junio.

Contra esa resolución, la defensa de Kippke presentó un recurso de casación al que los jueces de la Sala I hicieron lugar en el entendimiento de que  la declaración testimonial que en los primemos momentos de la investigación le había sido tomada a Bruno –por la División Antisecuestros de la PFA– cuando sólo era considerado una “persona de interés”, había sido obtenida en violación a la garantía contra la autoincriminación forzada. Por ese motivo, resolvieron declarar nulo dicho testimonio y absolver a Kippke por considerar que la investigación nunca habría llegado a él sin esa declaración en la que fue señalado.

En la audiencia de casación intervinieron los fiscales María Piqué y Leonardo Filippini, co-titulares del Área de Asistencia del MPFN ante la CNCCC. A raíz del fallo de la sala, la fiscalía oral junto a los mencionados interpuso recurso extraordinario federal.

En esa oportunidad, el MPF cuestionó el alcance que le dio la sala a la garantía contra la autoincriminación forzada y la aplicación que hizo de ella en el caso. En esta línea, señaló que el tribunal había restringido de modo irrazonable la admisibilidad y validez de un testimonio central para el esclarecimiento de un homicidio. Puntualizó que, al momento de la declaración, Bruno no era imputado sino sólo una persona de interés para la investigación.

 El dictamen ante la Corte Suprema

Al analizar la cuestión, el procurador fiscal ante la Corte consideró que  el derecho a no declarar bajo juramento o promesa de decir verdad, y a obtener protección jurídica contra cualquier acto estatal que persiga soslayar ese derecho, constituye un "privilegio" del imputado en causa penal, más no un derecho general del que gozan otras personas llamadas a realizar declaraciones en un proceso, como sucede, entre otros, con los testigos. De allí la importancia del criterio para resolver bajo qué circunstancias una persona que resulta prima facie de interés para la investigación debe ser tratada como testigo o como imputado.

A ese respecto, precisó que la mera existencia de una sospecha no puede ser el criterio diferenciador, pues una sospecha genérica, sobre todo en los albores de la investigación, puede existir también respecto de personas que no revisten la condición de imputados, sino de simples testigos, como lo revela la propia ley en el artículo 281 del Código Procesal Penal de la Nación.

En ese punto, explicó que la "mera o vaga sospecha" no basta para adquirir la condición de imputado y hacer operativa la garantía en examen. Antes bien, se requiere, como mínimo, que la sospecha se haya "concretado" es decir, que existan puntos de partida concretos que, según la experiencia criminalística, hagan aparecer como posible la intervención de la persona en la comisión de un delito. Por debajo de ese umbral, por ejemplo, en el caso de meras conjeturas o corazonadas no fundamentables objetivamente, la persona contra la que se dirigen no reviste aún la calidad de imputado. Con otras palabras, hasta que no se concretiza esa vaga sospecha, el "sospechoso" es, en tanto sea reclamado como medio de prueba personal subjetiva, un testigo.

El procurador señaló también en su dictamen que, al no surgir de las constancias de la causa –ni haber sido invocado por el a quo– que el interrogatorio efectuado a Bruno bajo juramento de decir verdad haya estado dirigido a determinar su responsabilidad en el hecho con base en una sospecha concreta (no vaga), no había fundamento alguno para considerar viciado el acto y, por tanto, tampoco para declarar su invalidez, máxime si se tiene en cuenta el criterio restrictivo que rige en materia de nulidades procesales.

En cuanto a la aplicación de la regla de exclusión probatoria que hizo el a quo, sostuvo que, incluso si por vía de hipótesis se concediera por un momento que la mera o vaga sospecha que pudiera haber pesado sobre Bruno hacía ya operativa la prohibición de tomarle declaración bajo juramento, ello no sería óbice para valorar su testimonio respecto de Kippke. En ese sentido, explicó que no todas las formas de afectación de la garantía que proscribe el ejercicio de coerción para obligar a un imputado a declarar contra sí mismo revisten la misma gravedad ni tienen por qué tener los mismos efectos.

Concretamente, a diferencia de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, es decir, de las formas de coerción que constituyen, además de una afectación de la garantía, una grave violación de los derechos humanos, los deberes de relevar del juramento e informar sobre la facultad de abstenerse a declarar, de los artículos 296 y 298 del Código Procesal Penal, reconocen como fundamento exclusivo un aspecto específico del derecho de defensa vinculado con el derecho del declarante a conocer la imputación y decidir libremente su estrategia de defensa. Por ello, concluyó que la inobservancia de aquellos deberes que derivan de la garantía en examen sólo tiene consecuencias en la esfera del derecho del propio imputado afectado, y no tiene por qué proyectar efectos sobre terceros.