La sala I de la Cámara Federal de Casación Penal ordenó al Tribunal Oral Federal N°1 de Mendoza que dicte un nuevo fallo en el que aplique a los apropiadores de una hija de personas desaparecidas durante el terrorismo de Estado la escala penal vigente al momento en que la víctima recuperó la identidad, en diciembre de 2017, y no cuando se produjo la sustracción en junio de 1977, como lo había hecho al dictar sentencia.

De esta forma, el máximo tribunal penal hizo lugar al recurso del fiscal general de la Unidad Fiscal de Derechos Humanos de Mendoza, Dante Vega, y del auxiliar fiscal Daniel Rodríguez Infante, y de la querella de la Asociación Abuelas de Plaza Mayo. En la instancia, el recurso del MPF contó con la adhesión del fiscal general Raúl Pleé.

El caso juzgado es el de la hija de Carlos Poblete y María del Carmen Moyano, nacida durante el cautiverio de su madre en la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA). En el debate oral realizado en 2021 -los hechos también habían formado parte del juicio por el plan sistemático de apropiación de niños y niñas que llegó a sentencia en 2012- se acreditó que, transcurridos ocho días del parto, la niña fue arrancada de los brazos de su madre y entregada al matrimonio compuesto por el exoficial de inteligencia de la Policía de Mendoza, Armando Fernández Miranda, y su esposa Iris Yolanda Luffi, quienes la inscribieron como hija biológica, mientras que los excamaradas de Miranda, Abelardo Garay y Eduardo Smaha Borzuk (quien falleció antes del debate), firmaron como testigos del nacimiento falsamente documentado mediante una partida de nacimiento con datos apócrifos. Miranda y su esposa fueron condenados en el juicio a 10 y 5 años de prisión, mientras que Garay recibió 8 años de prisión.

Aquellas condenas fueron dictadas con la aplicación de la escala penal prevista en la redacción original del artículo 146 del Código Penal, según ley 11.179, que preveía entre 3 y 10 años de prisión o reclusión para quien sustrajere a una persona menor de 10 años del poder de su padres, tutor o persona encargada de él, y para quien la retuviere y ocultare.

Con los votos de los jueces Daniel Petrone, Diego Barroetaveña y Carlos Mahiques, el máximo tribunal penal anuló la sentencia dictada en aquél debate y ordenó el reenvío del caso al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la ley 24.410, vigente desde 1995, que elevó la escala prevista en el artículo 146 del Código Penal de 5 a 15 años de prisión o reclusión para las mismas conductas.

A partir del fallo de la Cámara de Casación, que además confirmó las responsabilidades de los condenados por crímenes de lesa humanidad, el tribunal de juicio deberá dictar una nueva pena para los exoficiales Miranda y Garay, puesto que Luffi falleció durante la etapa recursiva.

Es la segunda vez que en esa jurisdicción la Cámara Federal de Casación anula una sentencia por los mismos motivos a partir de un recurso de la Unidad Fiscal de Mendoza. En octubre de 2020, la Sala IV ordenó el reenvío para que el Tribunal Oral Federal N°1 de esa ciudad dicte una nueva sentencia en la que aplique la ley 24.410, que estaba vigente en 2015 cuando la víctima de ese caso recuperó la identidad.

Delito continuado

En el voto que encabezó el acuerdo, el camarista Petrone indicó que "el hecho atribuido a los imputados comenzó a ejecutarse en el año 1977 (es decir, cuando se encontraba vigente la ley 11.179), pero no cesó sino hasta el año 2017 (momento en que ya regía la ley 24.410)". Explicó que "en otras palabras, una parte del delito se cometió bajo la vigencia de una ley distinta a la que rige al momento de pronunciarse el fallo, mientras que otro tramo del ilícito se cometió durante la vigencia de esta última".

Recordó al respecto que "el tiempo de comisión del delito de retención u ocultación de la menor de diez años se extendió desde julio de 1977 hasta el estudio genético realizado (resultado informado en diciembre de 2017), oportunidad en la que la víctima recuperó su verdadera identidad y que, por sus efectos, hizo cesar la situación de ocultamiento. En consecuencia, en función de los parámetros antes desarrollados, debió aplicarse la ley vigente a ese entonces, es decir, la 24.410”.

Petrone -y luego, a su turno, Barroetaveña y Mahiques- citaron el fallo de la Corte Suprema en el caso “Jofré, Teodora s/denuncia”, en el que el máximo tribunal afirmó que "por ser la retención y ocultamiento de un menor un delito continuo e indivisible jurídicamente, debe considerarse que durante el lapso de su consumación rigieron dos leyes (a)mbas plenamente vigentes -sin que sea éste un caso de ultra actividad o retroactividad de alguna de ellas-" y que, por lo tanto, "no se trata de un caso de sucesión de leyes penales (hipótesis del artículo 2 del C. Penal, donde se debe aplicar la más benigna), sino de un supuesto de coexistencia teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de los delitos permanentes”.

Al citar a la Corte, los camaristas sostuvieron que "corresponde aplicarle al imputado la ley nueva más severa, en tanto continuó voluntaria y deliberadamente infringiendo la ley –cometiendo el delito- y, por consiguiente, no puede pretender mejorar su situación amparándose en la circunstancia de que un tramo de la acción delictiva se ejecutó bajo una ley más benigna".

En tal sentido, remarcaron que "se trata de un delito de carácter permanente, por lo que corresponde aplicar la ley vigente al momento en que cesó de cometerse, esto es, el artículo 146, texto según Ley 24410, del CP".